Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-03-2003, AF8879, 01/01837

BELASTINGKAMER

Nr. 01/01837

Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen.

Deze is niet tot de gedingstukken gerekend met instemming van belanghebbende.

2.2. Belanghebbende geeft in 1996 en 1997 onder vraag 11 "inkomsten uit eigen woning" van het aangiftebiljet aan:

- een woning in België ter waarde van ƒ 440.000,--,

- het volledige daarbij behorende huurwaardeforfait, en

- de volledige rente ter zake van de schuld aangegaan ter financiering van de verwerving van die woning.

aangegeven inkomen ƒ 91.669,-- ƒ 109.983,--

Correcties

- meer inkomsten eigen woning ƒ 27.559,-- ƒ 17.670,--

- minder beroepskosten ƒ 2.714,--

Bij aanslag vastgesteld inkomen ƒ 119.268,-- ƒ 130.367,--

2.5. De aangiften over 1995 en 1998 zijn volledig gevolgd.

In de aangifte over 1995 is het saldo van huurwaardeforfait en rente ter zake van de eigen woning in België zonder nadere toelichting in aftrek gebracht en dit is in de aanslag zonder nadere opmerkingen gevolgd. In de aangifte over 1998 heeft belanghebbende daarvan afgezien. Op 3 september 2001 heeft belanghebbende haar beroepschrift betreffende de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1994 dat bij het Hof is geregistreerd onder nummer 01/01835 ingetrokken.

2.6. Het gezinsinkomen bedroeg 1996 1997

belanghebbende 61,51% ƒ 130.268,-- vergelijkbaar

echtgenoot 38,49% ƒ 81.493,-- vergelijkbaar

samen 100,00% ƒ 211.761,-- vergelijkbaar

Belanghebbende is van oordeel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

Partijen zijn het er ter zitting over eens geworden dat indien de vraag bevestigend moet worden beantwoord, het uit dien hoofde in de aanslag inkomstenbelasting als belastbaar binnenlands inkomen over 1996 in aanmerking te nemen bedrag op ƒ 130.367,-- moet worden gesteld.

Belanghebbende

Ik zal de in het Engels gestelde pleitnota tijdens mijn pleidooi zin voor zin vertalen. Ik vind dat mijn standpunt dan voldoende duidelijk wordt.

Ik klaag in de eerste plaats over verkeerde toepassing van het Europese recht zoals dat is neer gelegd in Verdrag en jurisprudentie. Ik stel een schending van het verblijfsrecht, het discriminatieverbod en van de vier vrijheden in het bijzonder die van verkeer van werknemers en die van kapitaal.

Er is sprake van willekeurige discriminatie omdat iemand die in Nederland woont wel de rente ter financiering van de eigen woning mag aftrekken. En er is sprake van een verkapte belemmering van vrij verkeer omdat het weigeren van de aftrek van de negatieve opbrengst van de eigen woning werknemers die in Nederland werken en wonen afschrikt om in België te gaan wonen.

Daarnaast stel ik dat de beginselen van behoorlijk bestuur zijn geschonden. Ik bedoel met abuse of power dat de inspecteur door een aanslag op te leggen hoopt dat men wordt geïmponeerd en zich er dan maar bij neerlegt.

Ik bedoel met schending van het vertrouwensbeginsel dat men door 1995 te volgen het vertrouwen heeft gewekt dat recht op de aftrek van de negatieve opbrengst eigen woning mogelijk was.

Ik bedoel met schending van het gelijkheidsbeginsel een beroep te doen op alle gelijkheidsbeginselen in de meest ruime zin.

Mijn beroep op het zorgvuldigheidsbeginsel laat ik varen.

In 1997 heb ik kosten van een fiscalist in aftrek gebracht. Zijn werkzaamheden inzake aftrek van hypotheekrente en lijfrentepremies hadden betrekking op het belastingjaar 1994.

De Inspecteur

Het geschil is ter zitting nader omlijnd. Het is mij voldoende duidelijk wat belanghebbende in beroep stelt. Ik trek mijn eerste stelling daarom in.

Ik geef toe dat een aparte aanslag 1996 over de periode tot 7 maart 1996 had moeten worden opgelegd, omdat mevrouw over die periode in publiekrechtelijke dienstbetrekking was. Het is nu te laat om alsnog een aanslag op te leggen.

3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar binnenlands inkomen over 1997 van ƒ 109.983,--.

De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

Ambtshalve en vooraf

4.1. Het beroepschrift is voor het einde van de beroepstermijn verzonden. Het beroep is naar het oordeel van het Hof tijdig ingesteld.

Met betrekking tot het geschil

4.2.1. Het beroep op beginselen van behoorlijk bestuur kan naar het oordeel van het Hof niet leiden tot gegrondverklaring van het beroep. Belanghebbende heeft daartoe met wat zij stelt, naar het oordeel van het Hof, mede gehoord de toelichting ter zitting van de onder dat hoofd gevatte grieven, onvoldoende feiten gesteld.

4.3. Het geschil kan, na al hetgeen dat in onderdeel 3 is opgenomen en in 4.2 hierboven is overwogen naar het oordeel van het Hof worden beperkt tot de vraag of het Europese recht Nederland dwingt aan ingezetenen van België die in Nederland in dienstbetrekking werkzaam zijn elke aftrek te verlenen die Nederland aan haar eigen ingezetenen verleent en de vraag of de kosten van de ingeschakelde fiscalist als beroepskosten kunnen worden aangemerkt.

Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen te Luxemburg heeft ter zake op 14 februari 1995 (C-279/93) in de zaak Schumacker, onder meer gepubliceerd in BNB 1995/187 c*, het volgende overwogen:

"(...)

30. Volgens vaste rechtspraak is er slechts sprake van discriminatie, wanneer verschillende regels worden toegepast op vergelijkbare situaties of wanneer dezelfde regel wordt toegepast op verschillende situaties.

31. Bij de directe belastingen nu is de situatie van ingezetenen en die van niet-ingezetenen in het algemeen niet vergelijkbaar.

32. Het door een niet-ingezetene in een staat verworven inkomen vormt meestal slechts een deel van zijn totale inkomen, waarvan het zwaartepunt is geconcentreerd op de plaats waar hij woont. De persoonlijke draagkracht van de niet-ingezetene, die gevormd wordt door zijn totale inkomsten en zijn persoonlijke en gezinssituatie, kan voorts het gemakkelijkst worden beoordeeld op de plaats waar hij het centrum van zijn persoonlijke en vermogensrechtelijke belangen heeft. Die plaats correspondeert in het algemeen met de gebruikelijke woonplaats van de betrokkene. Ook in het internationale belastingrecht, en in het bijzonder het door de Organisatie voor Economische Samenwerking en

Ontwikkeling (OESO) opgestelde modelverdrag inzake dubbele belasting, wordt aanvaard dat het in beginsel de woonstaat is die bevoegd is de belastingplichtige naar het wereldinkomen te belasten, daarbij rekening houdend met diens persoonlijke en gezinsomstandigheden.

33. Dit is anders voor de ingezetene, aangezien in zijn geval de belangrijkste inkomstenbestanddelen gewoonlijk in de woonstaat zijn geconcentreerd. Voorts beschikt deze staat in het algemeen over de nodige gegevens om de globale draagkracht van de belastingplichtige, gelet op zijn persoonlijke en gezinssituatie, te kunnen beoordelen.

34. Wanneer derhalve een Lid-Staat een niet-ingezetene niet in aanmerking brengt voor bepaalde belastingvoordelen die hij aan de ingezetene verleent, dan is dat in de regel niet discriminerend, aangezien deze twee categorieën belastingplichtigen zich niet in een vergelijkbare situatie bevinden.

35. Onder deze omstandigheden verzet artikel 48 EEG-Verdrag zich in beginsel niet tegen de toepassing van een regeling van een Lid-Staat waardoor de inkomsten van de niet-ingezetene die in deze staat in loondienst werkzaam is, zwaarder worden belast dan die van de ingezetene met dezelfde werkzaamheid.

36. Dit is echter anders in een geval als het onderhavige, waarin de niet-ingezetene geen inkomsten van betekenis geniet in de woonstaat en het grootste deel van zijn belastbaar inkomen verwerft door de arbeid verricht in een andere staat, met als gevolg dat de woonstaat hem niet de voordelen kan toekennen die voortvloeien uit de inaanmerkingneming van zijn persoonlijke en gezinssituatie.

37. Tussen de situatie van een dergelijke niet-ingezetene en die van een in een soortgelijke functie werkzame ingezetene bestaat geen objectief verschil dat grond kan opleveren voor een verschillende behandeling ten aanzien van het in aanmerking nemen bij de belastingheffing van de persoonlijke en gezinssituatie van de belastingplichtige.

38. In het geval van een niet-ingezetene die het grootste deel van zijn inkomen en nagenoeg zijn gehele gezinsinkomen verwerft in een andere Lid-Staat dan de woonstaat, is de discriminatie gelegen in het feit dat met de persoonlijke en de gezinssituatie van deze niet-ingezetene noch in de woonstaat noch in de staat waarin hij werkzaam is, rekening wordt gehouden.

39. (...)".

'(...)

28. Een situatie als die van het hoofdgeding verschilt evenwel duidelijk van de situatie waarop het arrest Schumacker betrekking had. De inkomsten van Schumacker vormden nagenoeg het gehele fiscale gezinsinkomen en hijzelf, noch zijn echtgenote had in hun woonstaat inkomsten van betekenis op grond waarvan hun persoonlijke en gezinssituatie in aanmerking had kunnen worden genomen. Door de vaststelling van een procentuele of absolute grens voor het inkomen dat in Duitsland belastbaar is, respectievelijk waarover geen Duitse belasting wordt geheven, houdt de Duitse wettelijke regeling juist rekening met de mogelijkheid om de persoonlijke en gezinssituatie van de belastingplichtigen in de woonstaat op basis van een toereikende belastinggrondslag in aanmerking te nemen.

29. Aangezien in casu ongeveer 42% van het wereldinkomen van het echtpaar Gschwind in de woonstaat wordt verkregen, kan de woonstaat overeenkomstig de modaliteiten van zijn wettelijke regeling rekening houden met de persoonlijke en gezinssituatie van Gschwind, aangezien de belastinggrondslag in die staat toereikend is om zulks mogelijk te maken.

30. Bijgevolg is niet aangetoond, dat voor de toepassing van belastingvoorschriften als die waarom het in het hoofdgeding gaat, de situatie van een niet-ingezeten echtpaar, waarvan een van de echtgenoten in de betrokken staat van heffing werkt, en waarvan de persoonlijke en gezinssituatie door de belastingdienst van de woonstaat in aanmerking kan worden genomen omdat de belastinggrondslag in laatstgenoemde staat toereikend is, vergelijkbaar is met de situatie van een ingezeten echtpaar, zelfs indien een van de echtgenoten in een andere lidstaat werkt.

31. Wat ten slotte het argument van de Commissie betreft, dat het niet logisch is om bij de controle van de inkomensgrenzen rekening te houden met de inkomsten van beide echtgenoten, aangezien de `splittingmethode' enkel wordt toegepast op de inkomsten van de niet-ingezeten belastingplichtige, volstaat het op te merken, dat hoewel in de staat van tewerkstelling het individu en niet het echtpaar belastingplichtig is, bij een regeling voor de vaststelling van het belastingtarief als de `splittingregeling' uiteraard rekening wordt gehouden met de inkomsten van ieder van de echtgenoten.

32. Uit een en ander volgt, dat artikel 48, lid 2, van het Verdrag aldus moet worden uitgelegd, dat het niet in de weg staat aan de toepassing van een regeling van een lidstaat die aan ingezeten echtparen een belastingvoordeel verleent, zoals dat welk voortvloeit uit de toepassing van de `splittingregeling', doch voor de toekenning van dat voordeel aan niet-ingezeten echtparen als voorwaarde stelt dat ten minste 90% van hun wereldinkomen in die lidstaat aan belasting is onderworpen, of, indien dat percentage niet wordt bereikt, dat hun buitenlandse inkomsten die in die staat niet aan belasting zijn onderworpen, een bepaalde grens niet overschrijden, waardoor het mogelijk blijft om in de woonstaat met hun persoonlijke en gezinssituatie rekening te houden.

33.(...)'.

4.5. Naar vaststaat (zie onderdeel 2.6.) verdiende belanghebbende in Nederland in de jaren 1996 en 1997 ongeveer 61 % van het gezinsinkomen en daarom voldoet zij niet aan de kwantitatieve voorwaarden die in de beide hiervoor weergegeven arresten door het Hof van Justitie van de Europese gemeenschappen worden gesteld voor enige aftrek op de aldaar bedoelde voet. Daarbij kan het, voor wat betreft Nederland als bronstaat, in het midden blijven op welke wijze het overige gezinsinkomen in België in de belastingheffing werd betrokken. Immers, het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen besliste in zijn arrest van 12 december, 2002 (De Groot, C-385/00) dat het in de gevallen die buiten het door de Schumacker/Gschwind-arresten geschetste kader liggen aan de woonstaat is eventuele belemmeringen in het vrije verkeer van werknemers op te heffen.

In het midden kan blijven of voor de toepassing van het Europese recht een aftrek als hier in geschil naar haar aard betrekking heeft op een door belanghebbende en haar echtgenoot gedane uitgaaf in verband met 'hun persoonlijke en gezinssituatie'.

In dit verband verwijst het Hof echter op hetgeen hierna wordt overwogen.

4.6. Er is naar het oordeel van het Hof geen reden om voor de beoordeling van de vraag of de door het verdrag gegarandeerde vrijheid van kapitaalverkeer wordt geschonden van de in 4.3.en 4.4 door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen gestelde voorwaarden af te wijken.

Het tegendeel is eerder het geval. Hoge Raad 20 december 2000, nr. 35 576, BNB 2001/192, overweegt in dit verband het volgende:

'(...)

3.4. (...) Belanghebbende wordt in zijn visie ongelijk behandeld ten opzichte van een inwoner van Nederland die uitsluitend zijn werkzaamheden verlegt en eveneens 90 percent van zijn belaste wereldinkomen in Nederland genereert.

-3.5. Dienaangaande heeft het volgende te gelden.

-3.5.1. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft in zijn arrest van 21 september 1999, C-307/97, BNB 2000/75 (Saint-Gobain) overwogen dat bij gebreke van unificatie - of harmonisatiemaatregelen, met name ter uitvoering van artikel 220, tweede streepje, EG-Verdrag (thans artikel 293, tweede streepje, EG), de lidstaten bevoegd blijven om de criteria voor de belasting van het inkomen en het vermogen vast te stellen teneinde, in voorkomend geval door het sluiten van een verdrag, dubbele belastingen af te schaffen. Daarbij staat het de lidstaten vrij om in het kader van bilaterale verdragen ter vermijding van dubbele belasting de aanknopingsfactoren ter verdeling van de heffingsbevoegdheid vast te stellen (zie in dezelfde zin het arrest van 12 mei 1998, C-336/96, BNB 1998/305 (Gilly), punten 24 en 30). In het arrest van genoemd Hof van 15 mei 1997, nr. C-250/95, V-N 1997, blz. 4242, punt 27 (Futura Participations SA) is overwogen dat er geen sprake is van een zichtbare of verkapte discriminatie op grond van nationaliteit, indien een land voor de berekening van de maatstaf van heffing voor de niet-ingezeten belastingplichtigen alleen de winsten en verliezen uit de activiteiten in het desbetreffende land in aanmerking neemt.

-3.5.2. In het belastingverdrag tussen Nederland en België van 19 oktober 1970 is in artikel 6 bepaald dat de inkomsten uit onroerende zaken mogen worden belast in de staat waar deze onroerende zaken zijn gelegen. Verder is in artikel 15 van dat verdrag bepaald dat salarissen, lonen en andere, soortgelijke beloningen - hier niet ter zake doende uitzonderingen daargelaten - mogen worden belast in de staat waar de dienstbetrekking wordt uitgeoefend. In beide bepalingen hebben Nederland en België ter voorkoming van dubbele belastingheffing de heffingsbevoegdheid verdeeld overeenkomstig de bepalingen van het OESO-modelverdrag van 1963. Gezien de genoemde jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen kan, naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is, niet worden gezegd dat deze verdeling van de heffing een zichtbare of verkapte discriminatie op grond van nationaliteit oplevert, ook niet nu Nederland bij de heffing over het door Nederland te belasten inkomen van inwoners van België geen rekening houdt met negatieve bestanddelen van het inkomen, welke volgens het verdrag ter heffing zijn toegewezen aan België, zoals de negatieve inkomsten uit de in België gelegen eigen woning. Dat is niet anders indien, zoals in een geval als het onderhavige, 90 percent of meer van het te belasten inkomen ter heffing aan Nederland is toegewezen, aangezien niet gezegd kan worden dat de belastingvermindering als gevolg van de negatieve inkomsten uit de in België gelegen eigen woning een voordeel is dat voortvloeit uit het in aanmerking nemen van de persoonlijke en gezinssituatie.

-3.6. (...)'.

4.7. Bovengenoemde door dit Hof en door de Hoge Raad der Nederlanden genoemde arresten van het Hof van Justitie van de Europese gemeenschappen hebben betrekking op het vrij verkeer en zijn gewezen in de periode van 1995 tot 2000. Gesteld noch gebleken is dat in de onderhavige kwestie na 1999 (en voor de jaren 1996 en 1997) anders zou moeten worden geoordeeld.

Naar het oordeel van het Hof is het in 4.5 bedoelde arrest van de Hoge Raad niet door ontwikkelingen in het geldende Europese recht op het gebied van kapitaalverkeer achterhaald.

Dat betekent naar het oordeel van het Hof, en anders dan belanghebbende kennelijk meent, dat niet kan worden gezegd dat Nederland zich aan willekeurige discriminatie of aan een verkapte beperking van enige door het EG verdrag gegarandeerde vrijheid schuldig maakt, wanneer het in deze en dergelijke gevallen de aftrek van rente terzake van leningen aangegaan ter verwerving van in het buitenland gelegen eigen woningen bij niet-ingezetenen niet in aftrek op de in Nederland verworven arbeidsinkomsten toelaat.

Gesteld noch gebleken is tot slot dat daarover voor het individuele geval van belanghebbende niettemin anders moet worden geoordeeld.

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen

van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus

70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden

uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.