Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-04-2003, AF8883, 02/02160

BELASTINGKAMER

Nr. 02/02160

1.2. Tegen die uitspraak is belanghebbende tijdig en op regelmatige wijze in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een recht geheven van € 218,-.

De Inspecteur heeft bij verweerschrift het beroep bestreden.

1.3. Partijen zijn op grond van het bepaalde in artikel 8:12 van de Awb opgeroepen te verschijnen voor een zitting van de door het Hof daartoe aangewezen raadsheer-commissaris (hierna: RC) voor het geven van inlichtingen.

Deze zitting heeft plaatsgehad met gesloten deuren op 21 januari 2003 te 's-Hertogenbosch.

Aldaar zijn toen verschenen en gehoord gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.4. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de RC en aan de wederpartij, welke pleitnota tot de stukken van het geding wordt gerekend. De Inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen de als bijlagen bij de pleitnota overgelegde stukken; deze bijlagen worden eveneens tot de gedingstukken gerekend.

Met goedvinden van de wederpartij heeft de Inspecteur ter zitting een copie overgelegd van de uitspraak van het Hof te Amsterdam d.d. 28 oktober 2002, zoals gepubliceerd in Rechtspraak.nl onder LJN-nummer LJN AE9723.

Ik ben van mening dat de Inspecteur al vrij snel na de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 9 april 1996 had moeten reageren. Ik kan geen exacte termijn noemen, waarbinnen de Inspecteur actie moet ondernemen. Het heeft in ieder geval te lang geduurd, de Inspecteur komt er om vijf voor twaalf mee.

De wijziging van het aanmerkelijk belang (hierna: AB)-percentage heeft circa 4 jaar gegolden en is inderdaad ongeveer 1 jaar na het in de stukken genoemde arrest van de Hoge Raad d.d. 15 december 1999, nr. 32.263 gerepareerd.

Na de toezegging van de Inspecteur dat hij de betreffende zaken zal aanpassen zijn de punten 4 en 5 uit de pleitnota wat mij betreft opgelost.

In mijn praktijk is met betrekking tot de onderwerpelijke materie nooit incidenteel gecorrigeerd.

Ik persisteer bij mijn opvatting dat de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 9 april 1996 geen vertouwen kan hebben opgewekt en verwijs naar de uitspraak van Gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 maart 2002, kenmerknummer 01/0206. De Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) geeft mij 5 jaar. Wij zijn niet bewust gaan jagen, maar als we iets tegenkwamen, werd dat wel gecorrigeerd.

Belanghebbende geeft niet aan hoe groot de groep wordt bij de wijziging van het AB-regime per 1-1-97 en maakt niet aannemelijk dat de verhouding digra's en ondernemers ten opzichte van de werknemersgroep zo sterk is gewijzigd als door hem gesteld in zijn pleitnota; de fiscus is in de procedures met betrekking tot de onderwerpelijke materie tot heden, ongeveer 300, geen enkele 5% AB-houder tegengekomen.

Ik zeg toe dat ik hetgeen de gemachtigde van belanghebbende in zijn pleitnota onder de punten 4 en 5 stelt, intern zal nakijken en -indien juist - ambtshalve zal aanpassen.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en de naheffingsaanslag.

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.

4.3. In de onder 4.2 genoemde uitspraak heeft het Hof Amsterdam beslist dat de regeling van artikel 23 van de Uitv.reg.WW. discriminerend werkt voor een directeur/aanmerkelijkbelanghouder en dat hiervoor geen objectieve en redelijke rechtvaardiging bestond; het Hof Amsterdam heeft derhalve de belanghebbende in die zaak in het gelijk gesteld.

De betreffende uitspraak is onder meer gepubliceerd in Infobulletin 1996, aflevering 11, verschenen eind mei/begin juni 1996, onder nummer 416. Onder deze publicatie staat vermeld dat de Inspecteur een voorstel tot beroep in cassatie heeft ingediend; in Infobulletin 1996, aflevering 13, dat vier weken later verscheen, werd onder nummer 474 melding gemaakt van het door de Staatssecretaris van Financiën ter zake ingesteld beroep in cassatie.

Dit beroep in cassatie heeft geleid tot het onder 3.2 genoemde arrest van de Hoge Raad van 15 december 1999, onder meer gepubliceerd in BNB 2000/211c*, waarbij de uitspraak van het Hof werd vernietigd en de uitspraak van de Inspecteur werd bevestigd. Na het verschijnen van dit arrest is binnen de belastingdienst een programma ontwikkeld om soortgelijke gevallen op te sporen en aan te pakken.

4.5. Belanghebbende, die ter RC-zitting desgevraagd door het Hof, voor een door haar bedoelde actie van de Inspecteur geen tijdlimiet wist te stellen, wist of kon weten dat er een cassatieprocedure aanhangig was gemaakt, met andere woorden, het standpunt van het Hof Amsterdam werd niet gedeeld door de fiscus en dat feit was bekend of kon bekend zijn.

Dat de fiscus met het opzetten van een gecoördineerde actie heeft gewacht tot na het verschijnen van de einduitspraak in de procedure bedoeld in 4.3, getuigt naar het oordeel van het Hof van een op verstandige wijze inzetten van mensen en middelen en dit wachten kan niet leiden tot het opwekken van een in rechte te beschermen vertrouwen dat de Inspecteur geen gebruik meer zou gaan maken van het hem toekomende recht om de te weinig afgedragen belasting door middel van een naheffingsaanslag alsnog te heffen.

4.7. Belanghebbende stelt vervolgens dat het volgen door de Inspecteur van de door haar in de onderhavige jaren ingediende aangiftes loonbelasting/premie volksverzekeringen eveneens bij haar het vertrouwen heeft gewekt dat de Inspecteur haar visie met betrekking tot de onderhavige kwestie deelde.

Uit de bij de pleitnota van belanghebbende gevoegde bijlagen blijkt dat belanghebbende bij het doen van de aangiftes loonbelasting/premie volksverzekeringen over de jaren 1998 en 1999 de vraag of de heer en mevrouw A/B aan een door belanghebbende op te zetten werknemersspaarloonregeling zouden mogen participeren niet expliciet bij de Inspecteur aan de orde heeft gesteld.

Uit bedoelde bijlagen blijkt tevens dat de betreffende aangiftes loonbelasting/premie volksverzekeringen een verzorgde indruk maken en dat belanghebbende de door haar berekende bedragen ook correct heeft afgedragen.

Het Hof stelt allereerst vast dat, gelet op het feit dat er in casu sprake is van een afdracht op aangifte, het begrip "volgen van de aangifte" zoals belanghebbende dit in haar grief gebruikt, een andere, meer beperkte betekenis toekomt dan bij belastingen die bij wijze van aanslag worden geheven.

Zelfs indien uit de betreffende aangiftes loonbelasting/ premie volksverzekeringen of uit de ingediende aangiftes vennootschapsbelasting, of de daarbij gevoegde jaarrekeningen van belanghebbende zonder nader onderzoek, als het ware bij de eerste oogopslag, al duidelijk zou moeten zijn geweest dat belanghebbende voor haar directeuren/grootaandeelhouders een werknemers- spaarloonregeling had opgezet, - een stelling die belanghebbende verdedigt maar die door het Hof niet wordt onderschreven, gelet op de naar het oordeel van het Hof, om tot bedoelde conclusie te komen noodzakelijke nadere bestudering en vergelijking van de diverse producties -, dan nog zou de Inspecteur gedurende vijf jaar de mogelijkheid hebben om de te weinig ingehouden en afgedragen belasting na te heffen. Uitsluitend het tijdverloop als redengevend voor het opwekken van in rechte te beschermen vertrouwen te achten, zou immers artikel 20, lid 3, van de AWR tot een dode letter maken.

Belanghebbende heeft in dezen niet, althans onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de handelwijze van de Inspecteur, te weten het volgen van de aangifte gedurende enkele achtereenvolgende jaren, berustte op een bewuste standpuntbepaling zijdens de Inspecteur. Aan de enkele omstandigheid dat de Inspecteur de aangiftes heeft gevolgd ten aanzien van de thans in geschil zijnde, in 2.3 vermelde spaarloonregelingen kan een dergelijke bewuste standpuntbepaling niet worden afgeleid.

Het Hof verwerpt dan ook belanghebbendes stelling, dat door het volgen van de aangiftes loonbelasting/premie volksverzekeringen er bij haar een in rechte te beschermen vertrouwen is opgewekt dat de Inspecteur haar visie met betrekking tot de wernemersspaarloonregeling van de directeuren/grootaandeelhouders deelde en dat reeds daarom de betreffende naheffingsaanslag dient te worden vernietigd.

4.8. Belanghebbende stelt vervolgens dat bij haar ook een in rechte te beschermen vertrouwen is opgewekt door de beantwoording door de staatssecretaris van Financiën van de vragen van het lid Reitsma (CDA) van de Tweede Kamer der Staten-Generaal met betrekking tot de arresten van de Hoge Raad van 21 maart 2001, nrs. 35.074 en 35.639, onder meer gepubliceerd in BNB 2001/160* en 161c*, betrekking hebbend op werknemersoptieplannen.

Het Hof verwerpt deze stelling van belanghebbende nu de hiervóór geschetste situatie een volstrekt andere is dan die bedoeld in de vorige volzin: in die situatie immers doorkruisten de arresten van de Hoge Raad het door uitlatingen van de toenmalige staatssecretaris mogelijk opgewekt vertrouwen en is door middel van een besluit van de staatssecretaris dit opgewekt vertrouwen, ondanks de arresten van de Hoge Raad, gehonoreerd.

Met betrekking tot de vraag naar de uitleg van artikel 23 Uitv.reg.WW. heeft de staatssecretaris zich altijd op het standpunt gesteld zoals dit in het onder 3.2 genoemde arrest BNB 2000/211c* is bevestigd en bestond er geen reden om in afwijking daarvan door middel van goedkeurend beleid situaties uit het verleden te sanctioneren.

4.10. Belanghebbende stelt vervolgens dat de Hoge Raad door de in bedoeld arrest gebezigde tussenzin "althans bij de voor 1994 geldende omvang van tot een aanmerkelijk belang leidend aandelenbezit" heeft aangegeven dat na de verlaging van de AB-grens tot 5%, ingaande 1 januari 1997, een te grote groep werknemers van deelname aan een werknemersspaarregeling zou worden uitgesloten en dat -aldus belanghebbende - deze verlaging voor het tijdvak waarop de onderhavige naheffingsaanslag betrekking heeft een verboden discriminatie oplevert.

Los van de vraag of belanghebbendes interpretatie van bedoelde tussenzin juist is, stelt het Hof allereerst vast, dat indien de Hoge Raad met bedoelde tussenzin heeft willen aangeven dat er wellicht na 1 januari 1997 door de verlaging van de kwantitatieve eisen die de Wet op de inkomstenbelasting 1964 stelt aan een aanmerkelijk belang, zich een situatie zou kunnen voordoen waarbij iemand met een relatief klein pakket aandelen toch op grond van het bepaalde in artikel 23 Uitv.reg.WW. zou worden uitgesloten van deelname aan een werknemersspaarloonregeling en er op grond daarvan sprake zou kunnen zijn van ongeoorloofde discriminatie, de wetgever de bedoelde, wellicht discriminatoire situatie, ongeveer een jaar na het verschijnen van bedoeld arrest reeds heeft opgeheven door wijziging van artikel 23 Uitv.reg.WW..

Naar het oordeel van het Hof heeft de wetgever hiermee een adequate reactie gegeven op de in voormelde zin vooronderstelde bedoeling van de Hoge Raad in boven geciteerde tussenzin en bestaat er geen aanleiding om artikel 23 Uitv.reg.WW. in het tijdvak waarop de bestreden naheffingsaanslag betrekking heeft, onverbindend te achten.

Ten overvloede merkt het Hof hierbij nog op dat nu eveneens vaststaat dat de heer en mevrouw A/B in het tijdvak van de naheffing tezamen alle aandelen in belanghebbende bezaten en dat de wijziging in het AB-regime per 1-1-1997 noch de wijziging van artikel 23 Uitv.reg.WW. per 1-1-2001 voor hen een andere situatie met betrekking tot een werknemersspaarloonregeling met zich heeft gebracht, er voor de onderhavige situatie reeds daarom geen reden aanwezig is om artikel 23 Uitv.reg.WW. onverbindend te verklaren.

Het Hof verwerpt derhalve ook deze grief van belanghebbende.

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen

van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus

70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden

uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.