Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-04-2003, AH8942, 99/30006

BELASTINGKAMER

Nr. 99/30006

1.2. Tegen die uitspraak is belanghebbende tijdig en op regelmatige wijze in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van belanghebbende een recht geheven van fl. 60,= (€ 27,23).

De Inspecteur heeft bij verweerschrift het beroep bestreden.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgevonden op 29 januari 2003 te ´s-Hertogenbosch.

Aldaar zijn toen verschenen en gehoord

- belanghebbende

- belanghebbendes gemachtigde en

- de Inspecteur.

2.3. Belanghebbende dreef destijds een, met datum van vestiging

1 januari 1995, op zijn adres gevestigde eenmanszaak onder de handelsnaam A, welke actief was op het terrein van les geven in de Nederlandse taal, met als specialiteit spoedcursussen Nederlands aan anderstaligen.

2.4. In een in kopie tot de stukken behorende onder 1.5 vermelde akte staat onder meer het volgende vermeld.

"1. A Luxembourg S.A.

en

2. X, geboren 07-04-1955

verklaren,

- dat zij sinds 26-09-1995 met elkander samenwerken in de vorm van een vennootschap onder firma;

- dat van de vennootschapsovereenkomst de volgende bepalingen deel uit maken:

NAAM EN ZETEL

Artikel 1

De vennootschap draagt de naam A. Zij heeft haar zetel te B, aan de C straat 1.

DOEL

Artikel 2

1. De vennootschap heeft ten doel:

Het geven van onderwijs in de meest ruime zin van het woord, voornamelijk gericht op het bedrijfsleven.

2. De vennootschap kan deelnemen in en samenwerken met

vennootschappen en ondernemingen met een soortgelijk doel.

(...)

WINSTEN EN VERLIEZEN

Artikel 9

1. Ter berekening van de nettowinst of het netto verlies worden van de bruto exploitatiewinst afgetrokken alle in de loop van het jaar geleden verliezen, benevens alle exploitatiekosten ten behoeve van het bedrijf van de vennootschap gemaakt en alle lasten, zoals onder meer rente van schulden, alle kosten van onderhoud en herstel van goederen van de vennootschap, de kosten van verzekering tegen brand en andere schade, de kosten van huur van roerende en onroerende goederen, de lonen van personeel en de belastingen die ten laste van de vennootschap worden geheven.

2. Onder exploitatiekosten zijn mede te begrijpen de in de handel

gebruikelijke afschrijvingen op inventaris, goederen en dubieuze debiteuren, een en ander vast te stellen volgens goed koopmansgebruik.

3. Onder bruto exploitatiewinst valt niet te begrijpen de winst

die in het boekjaar, ten gevolge van herwaardering of realisatie van activa, is voortgevloeid uit stille reserves, die daarin aanwezig zijn.

4. Geen winst zal geacht worden te zijn gemaakt, indien enig

verlies over de vorige jaren niet zal zijn ingehaald.

Artikel 10

1. Voordat tot de vaststelling van een aandeel van elk van de

vennoten in de jaarlijkse winst of in het jaarlijks verlies wordt overgegaan, zal aan ieder van hen worden toegekend een rente van acht procent per jaar over het saldo van ieders kapitaalrekening, zoals dat vermeld staat op de balans aan het einde van het vorig boekjaar opgemaakt.

2. In de winsten, respectievelijk verliezen, berekend op grond van

het bepaalde in artikel 9, na toepassing van hetgeen in de voorgaande alinea van dit artikel is bepaald, delen alle vennoten naar rato van de geleverde werkzaamheden. Ten aanzien van de winsten en verliezen, als bedoeld in artikel 9 lid 3 gelden echter de verhoudingen, genoemd in artikel 14 lid 3.

3. In onderling overleg kunnen de vennoten de winstverdeling

wijzigen.

4. De vennoten kunnen in onderling overleg aan een van hen een

extra vergoeding voor de geleverde arbeidsprestatie toekennen.

5. Het aandeel van de vennoten in de winst, respectievelijk het

verlies, wordt geboekt ten gunste, respectievelijk ten laste van zijn kapitaalrekening.

(...)

UITKERING BIJ OVERNEMING

Artikel 14

1. Wanneer een vennoot ophoudt vennoot te zijn, wordt naast de

balans en winst- en verliesrekening, die overeenkomstig het bepaalde in artikel 8 lid 2 volgens dat tijdstip bij de vennootschap gebruikelijke richtlijnen wordt opgemaakt, een tweede balans en winst- en verliesrekening opgemaakt waarop de activa en passiva worden opgevoerd naar hun werkelijke waarde.

2. Op de in het vorige lid bedoelde tweede balans wordt tevens een

bedrag opgenomen voor de goodwill.

3. In het voordelig of nadelig verschil dat alsdan zal blijken te

bestaan tussen de waarde waarvoor de activa en passiva worden opgevoerd op de tweede balans en de boekwaarde daarvan op de ingevolge artikel 8 op te maken balans, #delen alle vennoten voor # procent#/zijn de vennoten gerechtigd of gehouden bij te dragen in dezelfde verhouding als waarin zij volgens artikel 10 de winsten genieten respectievelijk de verliezen dragen.

(...)

Aldus overeengekomen te Luxemburg, op 06-10-1995

(...)

w.g. A Luxembourg

w.g. X"

2.5. Gedurende het onderhavige jaar werd belanghebbende de voor

werkzaamheden beschikbare tijd voor ten minste 1225 uren in beslag genomen door het voor eigen rekening in de vorm van genoemde vennootschap onder firma met de te Luxemburg gevestigde A gedreven onderneming.

2.6. Genoemde A Luxembourg S.A. (hierna: A S.A.) is opgericht

op 26 september 1995. Deze oprichting is geschied door de heer F (hierna: de heer F), die hierbij optrad namens

G S.A. en H S.A., beiden gevestigd te Luxemburg.

2.7. Tussen een van docenten die op free-lance basis bij A heeft gewerkt, mevrouw I, (hierna: mevrouw I), die ten tijde van na te noemen gesprek niet meer bij A werkzaam was, en een ambtenaar van genoemde eenheid van de rijksbelastingdienst heeft een gesprek plaatsgevonden. Van dit gesprek heeft, naar de gemachtigde van belanghebbende in zijn conclusie van repliek heeft verklaard, mevrouw I een verslag opgemaakt. Een kopie van dat verslag behoort als bijlage 3 bij genoemde conclusie van repliek tot de stukken van het geding.

De Inspecteur merkt in zijn conclusie van dupliek ten aanzien van dat verslag op dat de ambtenaar die dat gesprek heeft gevoerd zich de in dat verslag vermelde punten 4, 5, 6, 7, en 13 niet kon herinneren alsmede dat in het verslag dat hij van dat gesprek heeft opgemaakt, daarin deze punten niet voorkomen en dat hij dit door hem opgemaakte verslag met een akkoord verklaring van mevrouw I op 8 maart 1999 heeft terugontvangen.

In het verslag van mevrouw I staat onder meer het volgende vermeld met betrekking tot:

a) vragen van de ambtenaar:

"1. Hoe verliep het eerste contact? Ik ben begin augustus 1996

gebeld door ene meneer F... en nog iets. Hij meldde dat hij begrepen had dat ik op zoek was naar werk als docent Nederlands; ik had ervaring met anderstaligen. Ik kreeg het verzoek een briefje te sturen naar X in B en een CV bij te voegen. Dit heb ik gedaan. Na een maand

(er bleek een vakantie van X tussen te zitten) ben ik gebeld door X en uitgenodigd langs te komen voor een gesprek.

2. Hoe kwam meneer F aan uw naam? Dat weet ik niet; enigszins

verrast door het onverwachte gesprek heb ik dat niet gevraagd (...).

3. Is het gebruikelijk in uw branche om op die manier benaderd te

worden? Het kan voorkomen; er wordt veel via netwerken gerecruteerd. Ik kreeg toen outplacement van een bureau in J (als herintreder) en had op hun advies heel wat sporen uitgezet: ook open sollicitaties en zelfs op Internet bedrijven benaderd; verder mijn eigen netwerk benut.

(...)

9. Heeft u ooit nog iets van die meneer F gehoord? Nee.

10. Vindt u dat niet vreemd? Eigenlijk niet; als hij alleen werft

en ik werk er al, dan heb ik verder alleen met de directe opdrachtgever te maken en dat is X.", en

b) vragen van mevrouw I:

"12. Roept u iedereen op die voor A iets heeft gedaan? X heeft ons 3 namen gegeven van docenten en u bent er een van. U roept er nu dus maar drie op? Kent u nog anderen dan?(Hof: vraag ambtenaar) Nee, iedereen werkt alleen de eigen opdrachten af op locatie. Ik ken hooguit een vervanger voor mijn lessen, maar X regelt e.e.a. zelf.".

2.8. In een in kopie als bijlage 8 bij het verweerschrift tot de stukken behorende fax van Adviesburo K aan Belastingdienst P, ter attentie van: team ondernemingen, staat het volgende vermeld:

"Betreft client X, sofinr. L

Bijgevoegd op uw verzoek de jaarrekening.

2.9. In de onder 2.8 bedoelde in kopie als bijlage 8 bij het verweerschrift tot de stukken behorende jaarrekening 1998, welke jaarrekening onvolledig is, staat onder meer:

"A V.O.F.

C straat 1

postcode M B

Debiteuren f 33876.00

TUSSENREKENING f 69.01

-----------

Vlottende middelen f 33945.01

A l.l.c. f 19787.22

X f 7824.66

-----------

f 27611.88

PRIVE X f 2847.05

VOORSCHOT WINST A L.L.C. f 12250.00

-----------

f 15097.05"

2.10. Tot de bijlagen bij de aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen van belanghebbende voor het jaar 1996 behoort een als bijlage bij het verweerschrift tot de stukken behorende brief waarin het volgende staat vermeld:

" A Language Courses

C straat 1

postcode M B

X

Coördinator A V.o.f.".

Hierbij is hetgeen met de pen er bij is geschreven, achterwege gelaten.

2.11. Bij de berekening van het onder 2.10 vermelde resultaat van

fl. 13.529,= was rekening gehouden met beheerskosten ad fl. 42.826,10, welke kosten waren aangeduid als vooruitbetalingen aan A S.A..

Tijdens een onderzoek voor de loonbelasting naar de post "docenten" ad fl. 50.907,42 op de winst- en verliesrekening 1996 zijn nieuwe jaarstukken betreffende het jaar 1996 door de Inspecteur ontvangen. Deze waren opgemaakt door Administratiekantoor O te B. Volgens dit kantoor bedroeg de winst van A voor het jaar 1996 fl. 39.410,31 en het bedrag aan "werk derden" fl. 34.533,12 en is de winstverdeling als volgt: 67,4% of fl. 26.562,55 voor A S.A. en 32,6% of fl. 12.847,76 voor belanghebbende.

Volgens de vergelijkende cijfers 1996 opgenomen in de jaarstukken van A inzake het jaar 1997 bedroeg de winst 1996 fl. 44.020,65 en het bedrag aan "werk derden" over 1996 fl. 29.922,78.

3.1. In geschil is het antwoord op de volgende vraag.

Is met betrekking tot de vennootschap onder firma A terecht een winstverdeling tussen belanghebbende en A S.A. aangehouden van 32,6% staat tot 67,4%.

Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend, de Inspecteur daarentegen ontkennend.

De heer F is van Q in België naar Luxemburg verhuisd. Hij had een adviesbureau en trad ook op als mandataris bij diverse vennootschappen.

De heer F heeft zich inmiddels teruggetrokken. Daarna heeft de heer R (Hof: vermeld in de als bijlage 4 bij de conclusie van repliek in kopie tot de stukken behorende verklaring) hem opgevolgd.

Klanten van A waren grote bedrijven, zoals: S, T, U, V. Deze bedrijven trokken buitenlanders aan. Het ging hier om inburgeringscursussen.

A is thans opgeheven wegens gebrek aan klanten. De oorzaak hiervan is belanghebbendes privé-omstandigheden en zijn gezondheid. Hij heeft hiervoor geen energie meer. Belanghebbende kende de heer F voordat de laatstgenoemde hem benaderde om een VOF op te richten, niet. De gemachtigde van belanghebbende kent hem wel, al jarenlang.

De Inspecteur gaat uit van een te klein belang van A S.A. in de VOF. Belanghebbende schrijft voor de krant W, is redacteur van een provincie Z culturele instelling alsmede verbonden aan de Provinciale bibliotheek. De verwachting was toen dat door een en ander de naam steeds bekender zou worden en daarmee de inkomsten zouden toenemen. Dat de schrijversactiviteiten financieel tenslotte weinig zouden opbrengen, was toen niet te voorzien.

Aan A S.A. is voor zijn aandeel in de VOF ambtshalve een aanslag opgelegd. Deze is nimmer betaald.

De heer R komt pas later met zijn verklaring.

Desgevraagd verklaart de Inspecteur dat de door hem vastgestelde winstverdeling bij A tussen belanghebbende en A S.A. van 97% tot 3% op een schatting berust.

De Inspecteur ontkent het bestaan van A S.A. niet. Er is naar zijn mening geen sprake van een schijnhandeling. A S.A. is opgericht en bestond.

In de jaarstukken, welke A S.A. uiteindelijk na het schrijven van het verweerschrift aan de Inspecteur heeft verstrekt, heeft A S.A. de winst weggeboekt door het opnemen van een grote kostenpost.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar inkomen van fl. 39.293,=.

De Inspecteur daarentegen concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.

4.1. Belanghebbende brengt onder meer, zakelijk weergegeven, het volgende naar voren.

A S.A. wilde in Nederland een "boegbeeld" hebben voor haar activiteiten. Zij heeft dit gevonden in de heer X.

Belanghebbende is gevraagd en bereid gevonden mee te werken als vennoot in de vennootschap onder firma A met als opzet het lesgeven in talen.

Daarbij is overeengekomen, dat het winstaandeel van belanghebbende in de VOF laag zou beginnen en in de jaren daarna zou gaan stijgen. De bedrijfsopzet is gemaakt door A S.A; ook de ideeën en een aantal leraren zijn van A S.A. afkomstig. Gaandeweg is ook belanghebbende met ideeën gekomen over de voorzetting en verdere uitbouw van het bedrijf.

A S.A. heeft de onderneming opgezet, een medevennoot gezocht, kontakten gelegd met docenten en zaken met hen doorgesproken.

Verder berust de algehele leiding bij A S.A.

4.2. Indien het hiervóór door belanghebbende geschetste beeld juist zou zijn, zouden, omdat daaruit volgt, hoe volgens belanghebbende bij de oprichting van de VOF de winstverdeling zou zijn en hoe in de loop van de tijd deze winstverdeling zich zou kunnen wijzigen, tussen zakelijk handelende partijen de hierboven beschreven, volgens belanghebbende overeengekomen, uitgangspunten bij de oprichting van de VOF in de bepalingen over de winstverdeling in de akte tot uitdrukking zijn gebracht.

In het desbetreffende op de winstverdeling betrekking hebbende artikel 10, tweede lid, van de akte staat, voor zover hier van belang, het volgende:

In de winsten, respectievelijk verliezen, delen alle vennoten naar rato van de geleverde werkzaamheden.

Laatstgemelde bepaling strookt niet met het hiervóór onder 4.1 vermelde door belanghebbende gegeven beeld ter zake van de winstverdeling bij de vennootschap onder firma op het moment van haar oprichting.

Het Hof merkt hierbij nog op, dat belanghebbende op geen enkele wijze aangeeft, waaruit de ideeën van A S.A. dan wel de door A S.A. voorgestane bedrijfsopzet zouden bestaan. Ook vermeldt belanghebbende niet het statutaire doel van A S.A.

4.4. In het onder 2.7 vermelde gesprek deelt mevrouw I de daarbij betrokken ambtenaar mede, naar het Hof verstaat, dat haar eerste contact met belanghebbende tot stand is gekomen via de heer F, alsmede dat haar - op free-lance basis voor A te verrichten - werkzaamheden door belanghebbende na diens vakantie werden geregeld.

Het Hof acht het aannemelijk dat belanghebbende, die op vakantie zou gaan en, zoals uit 2.2 volgt, bekend was met de onderwijswereld, de heer F van A S.A. verzocht heeft alvast contact op te nemen met mevrouw I.

Het Hof merkt hierbij op, dat uit de stukken over de heer F niets anders bekend is, dan dat hij zich bezig hield met S.A.´s als "mandataris", hij langs geen andere weg dan via belanghebbende contact had met de onderwijswereld en dat dit mitsdien ook geldt voor de door de heer F vertegenwoordigde A S.A..

4.5. In de antwoorden op de, in het onder 2.7 vermelde gesprek onder 9 en 10, door de desbetreffende ambtenaar aan mevrouw I gestelde vragen, geeft zij te kennen, naar het Hof verstaat, dat indien er van wordt uitgegaan, dat de heer F zich alleen met het werven van kandidaat docenten bezighoudt, het niet logisch is, dat zij, na met haar werkzaamheden voor A te zijn begonnen, nog iets van hem zou horen.

Het Hof leidt hieruit af, dat de heer F - en derhalve A S.A. - niet actief zijn geweest op de werkvloer en dat, zo de heer F - derhalve A S.A. - actief is geweest voor de VOF, dit uitsluitend betrekking heeft gehad op het vorenbedoeld werven.

Het Hof is van oordeel dat, daar uit de stukken niets naar voren komt met betrekking tot de werkzaamheden op het terrein van laatstbedoelde activiteiten, deze niet significant zijn geweest, omdat, daar deze werkzaamheden mede de grond vormen voor belanghebbendes stelling over de winstverdeling, daarover dan wel meer naar voren zou zijn gebracht.

4.7. Uit 2.8 en 2.9 leidt het Hof af, dat in de jaarrekeningen 1997 noch 1998 tot uitdrukking is gebracht, dat A S.A. per 31 december 1997 is opgeheven.

Op grond hiervan en in aanmerking nemende de korte levensduur van A S.A., te weten: van 26 september 1995 tot en met 31 december 1997, is het Hof van oordeel, dat de betekenis van A S.A. voor de VOF niet al te groot is geweest.

4.10. In artikel 10, tweede lid, van de akte staat, voor zover hier van belang, dat alle vennoten in de winsten van A delen naar rato van de geleverde werkzaamheden.

Uit de onder 2.10 geciteerde brief volgt, dat belanghebbende - die naar het oordeel van het Hof het beste op de hoogte was van de door ieder der vennoten geleverde werkzaamheden - van oordeel was, dat de winst van A tussen hem en A S.A. moest worden verdeeld in de verhouding 95% staat tot 5%. Het Hof acht, op grond hiervan en mede gelet op 2.5, deze winstverdeling aannemelijk en maakt deze tot de zijne.

4.12. Blijkens de jaarstukken 1996 van Administratiekantoor O te B bedraagt de winst van A voor het onderhavige

jaar fl. 39.410,31

bij een "werk derden" van fl. 34.533,12

Volgens de vergelijkende cijfers 1996

opgenomen in de jaarstukken van A

inzake het jaar 1997 bedroeg het

"werk derden" in 1996 fl. 29.922,78 fl. 4.610,34

en bedroeg de winst volgens die

jaarstukken mitsdien fl. 44.020,65.

4.13. Op grond van vorenvermelde rechtsoverwegingen stelt het Hof de winstverdeling van A voor het onderhavige jaar tussen belanghebbende en A S.A. als volgt vast:

belanghebbende 95% van fl. 44.020,65 is, afgerond, fl. 41.818,62

A S.A. 5% van fl. 44.020,65 is, afgerond, fl. 2.201,03.

4.14. Op grond van vorenstaande overweging berekent het Hof

het belastbare inkomen aldus:

aangegeven belastbaar inkomen fl. 39.293,=

winst op grond van 4.13, afgerond, fl. 41.819,=

reeds in aanmerking genomen fl. 12.843,= fl. 28.976,=

belastbaar inkomen fl. 68.269,=.

Het Hof verklaart het beroep gegrond;

vernietigt de bestreden uitspraak;

vermindert de aanslag tot een naar een belastbaar inkomen van fl. 68.269,=;

gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep verschuldigde griffierecht ten bedrage van € 27,23 (fl. 60,=).

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen

van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus

70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden

uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.