Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-04-2003, AH9191, 02/00331

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak als bedoeld in artikel 8:66, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch derde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X B.V. te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Hoofd van de eenheid Grote Ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de voorzitter van het Managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z, de thans ten aanzien van belanghebbende bevoegde inspecteur, aan te duiden als: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden aanslag.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.3. Op grond van het bepaalde in artikel 8:58 van de Awb heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij en behoren tot de stukken van het geding.

Het Hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten en bepaald dat binnen twaalf weken schriftelijk uitspraak wordt gedaan.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en de verklaringen van partijen ter zitting staat als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast.

2.1. Belanghebbende werd in december 1989 opgericht onder de naam A B.V. Zij had als doelstelling: a. Het deelnemen en het zich op andere wijze interesseren in, het financieren van, het voeren van directie en beheer over, het verlenen van diensten aan en het behartigen van belangen van vennootschappen en ondernemingen van onderscheiden aard en doelstelling, alsmede het beleggen van vermogen in schuldvorderingen, effecten en andere vermogenswaarden, zomede het stellen van zekerheden ten behoeve van schulden van derden; b. het ontwikkelen, financieren en (doen) uitvoeren van bouwprojecten; c. het voor eigen rekening verkrijgen, vervreemden, bezwaren, exploiteren, huren en verhuren van onroerende goederen en belangen daarin en al hetgeen met het vorenstaande in dit artikel in de ruimste zin verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn. Van stond af aan werden alle aandelen in belanghebbende gehouden door A BRD A.B. gevestigd te Zweden, op haar beurt een dochtermaatschappij van A A.B., eveneens gevestigd te Zweden.

2.4. De financiering van de in 2.3. bedoelde verwervingen geschiedde, afgezien van aanwending van het gestorte kapitaal der vennootschappen, hetwelk voor alle betrokken vennootschappen gelijk was aan het wettelijke minimum, geheel door leningen verstrekt door Zweedse banken en door dochtervennootschappen van A A.B.

2.5. De onroerende zaken zijn alle vóór 1994 verkocht, hetzij rechtstreeks hetzij door verkoop van de aandelen in de gevoegde dochtermaatschappij welke juridisch eigenaresse van de betrokken onroerende zaak was. Deze verkopen waren op één na het gevolg van de omstandigheid dat A A.B. in 1992 in staat van faillissement geraakte en de Zweedse curator belanghebbende de opdracht gaf de aanwezige onroerende zaken te gelde te maken. De hiervóór aangeduide ene onroerende zaak was al eerder verkocht.

2.6. Bij de verkopen van de aan belanghebbende en haar gevoegde dochters toebehorende onroerende zaken heeft belanghebbende gebruik gemaakt van de diensten van een viertal experts, de heren K, L, M en N. Belanghebbende had geen personeel in dienst. Haar directeur was in dienst bij een zustermaatschappij, A B.V. Ook de gevoegde dochtermaatschappijen van belanghebbende hadden geen personeel in dienst.

2.7. Belanghebbende betaalde in 1990 tegenover huurontvangsten tot een bedrag van fl. 2.010.950,-- en overige inkomsten tot een bedrag van fl. 473.760,--, aan beheerskosten een bedrag groot fl. 761.127,--, waarvan een gedeelte groot fl. 104.902,-- rechtstreeks betrekking had op de onroerende zaken. Van het restant ad fl. 656.225,-- is een bedrag groot fl. 240.191,-- besteed aan een vergoeding voor management en een bedrag ad fl. 225.000,-- aan overheadkosten ten behoeve van A B.V. Het overblijvende deel der beheerskosten behelst accountants- en adviseurskosten alsmede bankkosten.

2.8. De leningen waarmee belanghebbende de onroerende zaken financierde waren kortlopend. Die leningen waren niet achtergesteld. De marktrente van kortlopende leningen steeg, van de door belanghebbende, blijkens de door haar overgelegde rendementsberekeningen gemaakt vóór en ter zake van de aanschaf van de onroerende zaken, kennelijk voorziene 7 à 7,5%, tot boven de 10%. Hierdoor stegen de financieringslasten van belanghebbende tot boven de lasten welke klaarblijkelijk waren voorzien. De door belanghebbende ontvangen huren waren vooralsnog niet voldoende om de financieringslasten te delgen.

2.9. Na de verkoop van de onroerende zaken van belanghebbende en de afwikkeling van externe crediteuren, resteerde een vordering van belanghebbendes enige aandeelhoudster, A BRD A.B., op belanghebbende van ca. fl. 16.000.000,--.

2.10. Op 6 september 1994 heeft belanghebbendes enige aandeelhoudster haar aandelen in en haar vordering op belanghebbende tezamen verkocht aan de vier in 2.6. aangeduide experts voor fl. 4,--.

2.11. Vanaf 1995 tot einde 1998 ontwikkelde belanghebbende geen of nagenoeg geen activiteiten.

2.12. Nadat enige pogingen om de aandelen in belanghebbende aan derden te verkopen in 1998 waren gestrand, werden op 29 december 1998 de aandelen in belanghebbenden door de vier aandeelhouders verkocht aan X-Y Vastgoed B.V. en ZZ B.V. De koopsom voor de aandelen bedraagt 11% van het fiscaal compensabele verlies van belanghebbende per 31 december 1997, door partijen vooralsnog gesteld op fl. 33.761.453,--. Daarnaast cedeerden de verkopers per dezelfde datum hun rechten uit hoofde van de vordering op belanghebbende aan de kopers voor de somma van fl. 4,--.

2.13. De in 2.12. bedoelde kopers van de aandelen in belanghebbende hebben na de koop nieuwe activiteiten ingebracht in belanghebbende bestaande uit een bouwproject. Belanghebbende verantwoordde in 1998 uit hoofde van die nieuwe activiteiten een fiscale winst van fl. 99.461,--.

2.14. De tot en met 1994 door belanghebbende geleden fiscale verliezen zijn tussen partijen gesteld op fl. 26.269.151,--. De fiscale winst voor 1995 is tussen partijen gesteld op fl. 7.647,-- negatief. Voor 1996 bedraagt het belastbare bedrag nihil. De voor 1997 behaalde fiscale winst bedraagt fl. 111,-- negatief.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Naar het oordeel van het Hof zijn de activiteiten welke belanghebbende in de jaren vóór 1995 ontplooide, niet te kwalificeren als het enkel ter belegging houden van onroerende zaken ter verkrijging van de waardestijging en het rendement die daarvan bij normaal vermogensbeheer konden worden verwacht. Het Hof doet dit oordeel steunen op de volgende overwegingen.

4.1.1. Doordat belanghebbende haar onroerende zaken geheel of nagenoeg geheel financierde met vreemd vermogen berustte het risico voor waardeveranderingen van de onroerende zaken geheel bij belanghebbende terwijl belanghebbende aan haar geldverstrekkers een normaal te achten rendement moest afstaan en dat rendement dusdoende niet zelf genoot. Het Hof gaat voorbij aan de door belanghebbende voor het eerst ter zitting naar voren gebrachte stelling dat de door haar moedermaatschappij verstrekte leningen moeten worden aangemerkt als informeel kapitaal. Het Hof begrijpt belanghebbendes stelling aldus dat er naar de mening van belanghebbende sprake is van een zogenoemde deelnemerschapslening. Tegenover de betwisting door de Inspecteur zijn geen, of althans onvoldoende, feiten en omstandigheden komen vast te staan op grond waarvan deze stelling als juist zou kunnen worden aanvaard. In het bijzonder is niet komen vast te staan dat deze leningen onder zodanige voorwaarden zijn verstrekt dat de moedermaatschappij met de uitgeleende gelden in zekere mate heeft deelgenomen in de onderneming van belanghebbende.

4.1.2. Belanghebbende sloot ter financiering van haar onroerende zaken kortlopende leningen af bij geldverstrekkers waardoor zij een bijzonder herfinancieringsrisico op zich nam in dier voege dat bij het aflopen van die leningen herfinanciering nodig zou worden tegen renten welke hoger zouden kunnen zijn dan die van de aflopende leningen. Aldus heeft belanghebbende risico's aanvaard welke een particuliere belegger met eenzelfde vermogenspositie in het kader van normaal vermogensbeheer niet zou hebben aanvaard.

4.1.3. Belanghebbende getroostte zich kosten ter zake van management en overhead welke in verhouding tot de huurontvangsten als aanmerkelijk kunnen worden gekwalificeerd en welke niet passen bij een normaal vermogensbeheer.

4.1.4. Belanghebbende stelde ter zake van de afwikkeling van de portefeuille vier experts aan en voorzag zich op die manier van een specifieke deskundigheid op het vlak van onroerende zaken welke niet meer past bij normaal vermogensbeheer.

4.2. Aan het onder 4.1. genoemde oordeel verbindt het Hof het oordeel dat, ware belanghebbende een natuurlijk persoon, zij in die jaren een onderneming dreef in de zin van artikel 6 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 zodat belanghebbende een onderneming dreef als bedoeld in artikel 20, vijfde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet).

4.3. Met de verkoop en levering van de laatste aan belanghebbende toebehorende onroerende zaak aan een derde, zijn de activiteiten van belanghebbende stil komen te liggen.

4.4. Op basis van de vastgestelde feiten kan naar het oordeel van het Hof van een tijdelijk stilleggen van de onderneming, teneinde haar later als zodanig voort te zetten, niet worden gesproken. Daarmee is belanghebbendes onderneming gestaakt in de zin van artikel 20, vijfde lid, van de Wet.

4.5. Ook de omstandigheid dat de nieuwe aandeelhouders van belanghebbende, X-Y Vastgoed B.V. en ZZ B.V., tegen het einde van het jaar 1998 nieuwe activiteiten hebben ingebracht in belanghebbende, bestaande uit een bouwproject, doet aan het onder 4.4. overwogene niet af. Bedoelde nieuwe activiteiten zijn niet in aanmerking te nemen als een voortzetting van de oorspronkelijke activiteiten van belanghebbende, en gesteld noch gebleken is dat de vier experts die op 6 september 1994 de aandelen in belanghebbende overnamen, voornemens waren weer activiteiten in belanghebbende in te brengen.

4.6. Gelet op al het vorenstaande heeft het Hof geen behoefte gebruik te maken van het door belanghebbende ter zitting nader gepreciseerde voorwaardelijke getuigenaanbod en is het gelijk met betrekking tot de in geschil zijnde vraag aan de zijde van de Inspecteur.

5. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.

6. Beslissing

Het Hof verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan door N. van Beelen, voorzitter, A.J. van Soest en R.J. Koopman, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van J.W.J. van der Heijden, griffier, in het openbaar uitgesproken op: 15 april 2003

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 15 april 2003

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.