Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-07-2003, AI0474, 01/01130

BELASTINGKAMER

Nr. 01/01130

1.1. Aan belanghebbende is onder aanslagnummer 0000.00.000.A.0000 over het tijdvak 05 februari 2000 tot en met 30 juni 2000 een naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd ten bedrage van FL 315.755,-- aan enkelvoudige belasting, alsmede bij beschikking een boete van FL 246.170,--.

De naheffingsaanslag en de boetebeschikking zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.

1.2. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.

Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van FL 450,-- (= € 204,20).

De Inspecteur heeft bij verweerschrift het beroep bestreden.

1.3. Het onderzoek ter zitting heeft voor wat betreft de enkelvoudige belasting met gesloten deuren en voor wat betreft de boete in het openbaar plaatsgehad op dinsdag 11 maart 2003 te 's-Hertogenbosch.

Aldaar zijn toen verschenen en gehoord

- mr.H., advocaat procureur belastingkundige, gevestigd te Y, als gemachtigde van belanghebbende,

- alsmede namens de Inspecteur de heer mr. P. , de heer mr. T. mevrouw drs. L..

2.1. Belanghebbende, opgericht op 28 januari 2000 en ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Zuid-Limburg met als dossiernummer aaaaaaa, is in het onderhavige tijdvak gevestigd op het adres M-weg 00 te L.

Blijkens het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Zuid-Limburg van 28 juni 2000 zijn per die datum de bestuurders van belanghebbende de heer J, voorzitter, wonende te W (BRD) en de heer H, secretaris/penningmeester, wonende te H (BRD).

Ingevolge het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Zuid-Limburg van 8 februari 2000 zijn per die datum de bestuurders van belanghebbende de heer F, wondende te S, en de heer H, voornoemd, secretaris/penningmeester.

2.2. Blijkens artikel 2 van de statuten heeft belanghebbende ten doel:

"De vereniging heeft ten doel de bevordering van de ontspanning en culturele ontwikkeling van haar leden, onder ander door middel van het houden van lezingen en bijeenkomsten, het organiseren van bridgedrives en kaarttoernooien en het inrichten en voor haar leden openstellen van zodanige activiteiten, dat deze activiteiten, met inbegrip van behendigheidsspelen in besloten verenigingsverband en onder deskundige leiding en toezicht uitgeoefend kunnen worden. Zij stelt zich ten doel, zulks ter financiering van haar in dezen omschreven activiteiten, een en ander genomen in de meest ruime zin, met name ook om een betere controle van het een en ander mogelijk te maken, haar activiteiten voor wat betreft de behendigheidsspelen, bedrijfsmatig te verrichten.".

2.4. Op 2 maart 2000 werd vanwege de Inspecteur bij belanghebbende een waarneming ter plaatse (hierna: WTP) ingesteld, en op 13 april 2000 is van fiscale zijde nogmaals een WTP ingesteld.

De verslagen van de waarnemingen ter plaatse behoren niet tot de gedingstukken en zijn evenmin verstrekt aan de gemachtigde van belanghebbende die daar om heeft verzocht. Wel zijn in het verweerschrift bevindingen van de fiscus naar aanleiding van de waarnemingen ter plaatse verwoord; onder nummer 5.8 voor wat betreft de WTP van 2 maart 2000, en onder nr. 5.14 voor wat betreft de WTP van 13 april 2000.

van de Inspecteur wordt een aanvankelijk geplande datum van 19 april 2000 verschoven.

Op 14 april 2000 verzocht de gemachtigde van belanghebbende, de heer mr. H voornoemd, om een bespreking. Door de Inspecteur wordt de datum van 26 april 2000 voorgesteld, mits de heer J voornoemd als voorzitter daarbij de gemachtigde vergezelt. Deze voorgenomen bespreking vindt niet plaats in verband met de mededeling van de gemachtigde dat de heer J in het ziekenhuis ligt. De gemachtigde van belanghebbende vraagt alsdan om een andere datum van bespreking; de Inspecteur verzoekt de gemachtigde om een datum te noemen bij welke bespreking dan van zijn zijde ook genoegen genomen wordt met de secretaris/penningmeester als vertegenwoordiger van belanghebbende. Tot een bespreking is het niet meer gekomen.

2.9.1. Als bijlage 5 een afschrift van een staat waarop is vermeld dat als loon is verstrekt aan

Sabine 250, Yvonne 250, Anita 150, Peggy 175, Charlie 275, Jan 250, Pwacht 100, Sabine 225, Wolle 200, Stefan 400, Stefan 400, totaal

FL 2275.

2.9.2. Als bijlage 7 een afschrift van een werkrooster van week 27 van 2000 waarop staat vermeld als aanwezig

op maandag John, Sab D, Wolle, Milan, Peggy en Jan

op dinsdag John, Sab D, Yvon, Wolle, Milan, Peggy en Tarik

op woensdag John, Sab D, Yvon, Christine, Milan, Peggy en Tarik

op donderdag Wolf, Yvon, Christine, Sab B, Stefan, Jose en Tarik

op vrijdag Wolf, Christine, Wolle, Sab B, Stefan, Jose en Jan

op zaterdag Wolf, Christine, Wolle, Sab B, Stefan, Jose en Jan

op zondag John, Sab D, Yvon, Sab B, Stefan, Milan, Jose, Peggy, Jan en Tarik.

" Belastingdienst

AMBTSEDIGE VERKLARING

In het kader van het project fiscale vrijplaatsen, deelproject" Joker", heb ik,

Th.C,

Ambtenaar van de belastingdienst,

Werkzaam bij de belastingdienst/Ondernemingen T in aanwezigheid van:

P.A,

Ambtenaar van de belastingdienst

Werkzaam bij de Belastingdienst/Ondernemingen M en

een onderzoek ingesteld bij Vereniging Speelclub "X", gevestigd M-weg 00, L.

In verband met genoemd onderzoek hebben wij op donderdag 6 juli 2000 omstreeks 0.45 uur een gesprek gehad met A.B.

Nadat wij het doel van het gesprek hadden uitgelegd verklaarde zij als volgt, althans in woorden van gelijke strekking:

Mijn naam is A B, geboren te S op 14 juli 1951. Mijn nationaliteit is nederlandse .Ik ben ongehuwd en woon te Heerlen, A-straat 00. U vraagt mij naar de verdiensten bij dit casino. Ik kan u zeggen dat vanaf mei 1999 tot en met februari 2000 Fl. 20,- netto per uur verdiend heb. Vanaf maart 2000 verdien ik Fl. 25,- netto per uur. Ik werk 4 dagen per week van 20.00 uur tot 6.00 uur. De uitbetaling van mijn loon vindt iedere morgen plaats. Aan het einde van mijn diensttijd ontvang ik 10 maal fl. 25,- is fl. 250,-. Fooien worden niet of nauwelijks ontvangen. Het geld wordt door de kassiëre uitbetaald. Ik weet dat ik een loonverklaring ontvang en onderteken waarop een ander bedrag staat vermeld.

Vandaag zijn de volgende medewerkers in het casino aan het werk:

Wolfgang

Wolfgang D

Sabine

Jose

Charlie

portier Jan

De eerste drie zijn croupier, Jose staat aan de kassa en Charlie is bouleur.

Vanavond zijn er niet:

Peggy B, mijn dochter, zij werkt hier vanaf april. Zij verdient fl. 15,- per uur en staat in de bediening.

Verder zijn er vanavond niet:

Sabine zij is croupier

Anita zij staat in de bediening

John is bouleur

Milan die is zaalchef

Stephen is bedrijfsleider. Hij was vanavond wel aanwezig maar is opeens verdwenen.

Iedere medewerker werkt normaal 10 uur per dag. Ik ontvang geen reis kostenvergoeding en ook geen vakantiegeld.

De hiervoor weergegeven verklaring is door mij op ambtseed opgemaakt in de vorm van deze verklaring die ik sloot en ondertekende te T op 7 juli 2000.

AMBTSEDIGE VERKLARING

In het kader van het project fiscale vrijplaatsen, deelproject" Joker", heb ik,

Th C,

Ambtenaar van de belastingdienst,

Werkzaam bij de belastingdienst/Ondernemingen T in aanwezigheid van:

P. A,

Ambtenaar van de belastingdienst

Werkzaam bij de Belastingdienst/Ondernemingen M en

een onderzoek ingesteld bij Vereniging Speelclub "X", gevestigd M-weg 00 L.

In verband met genoemd onderzoek hebben wij op donderdag 6 juli 2000 omstreeks 1.15 uur een gesprek gehad met J. A

Nadat wij het doel van het gesprek hadden uitgelegd verklaarde zij als volgt, althans in woorden van gelijke strekking:

Mijn naam is J A, geboren op 11 augustus 1964. Mijn nationaliteit is nederlandse .Ik ben ongehuwd en woon te Heerlen. U vraagt mij naar mijn activiteiten bij dit casino. Ik kan u zeggen dat ik werk in de bediening en aan de kassa. Ik werk hier vanaf september 1999. Ik verdien fl. 15,- per uur. Ik ontvang geen of nauwelijks fooien. Soms af en toe een tientje van een klant. Ik weet wat de andere medewerkers verdienen omdat ik deze medewerkers uitbetaal aan het einde van hun dienst. De croupiers en bouleurs ontvangen

fl. 25,- netto per uur. Dit zijn Wolfgang en, Wolfgang, Charlie en Jan de portier. Hij ontvangt ook fl. 25,-. Peggy, die werkt ook in de bediening ontvangt fl. 15,- per uur.. Ik ontken dat ik meer dan

fl. 15,- per uur verdien omdat ik naast de bediening ook bij de kassa werk. In het weekend, dat is vrijdag, zaterdag en zondag werken er 10 personen. Dit is soms ook op de maandag het geval. Er is altijd genoeg geld in de kassa om de lonen uit te betalen. Ik noteer van deze uitbetalingen niets. Het beginsaldo van de kassa is iedere dag ongeveer 5000 gulden. Dit zit al in de kassa als ik begin met werken. Bij het einde van de dienst gaat het geld van de kassa naar Stephen.

De hiervoor weergegeven verklaring is door mij op ambtseed opgemaakt in de vorm van deze verklaring die ik sloot en ondertekende te T op 7 juli 2000.

2.11.2. Blijkens punt 8 van het verweerschrift heeft de Inspecteur geen boete toegepast over het bedrag aan belasting/premie volksverzekeringen ad FL 69.585,-- over juni 2000.

Uit dien hoofde blijft door de Inspecteur in aanmerking genomen FL 315.755,-- minus FL 69.585,-- is FL 246.170,--.

Inzake dit bedrag heeft hij bij beschikking een boete van 100 % opgelegd.

3.1. Het geschil betreft naar partijen ter zitting uitdrukkelijk hebben verklaard het antwoord op de volgende vragen:

Is de naheffingsaanslag ten bedrage vanaf FL 315.755,-- aan enkelvoudige belasting tot een juist bedrag opgelegd, en is terecht een boete van 100% oftewel van FL 246.170,-- opgelegd?

Belanghebbende:

De berekeningen van de Inspecteur zijn niet gegrond op gebleken feiten. Er is door belanghebbende immer correct aangifte gedaan. Er zijn geen onbekende werknemers. Een verslag inzake de waarnemingen ter plaatse heb ik nooit ontvangen; reeds daarom moet de boete vervallen. Bovendien is er een wanverhouding tussen het door de Inspecteur veronderstelde gepleegde feit en de hoogte van de boete, en daarnaast is er met betrekking tot de boete sprake van undue delay.

De Inspecteur:

De administratie van belanghebbende is verregaand incompleet. Er zijn veel meer uren verloond, en ook de uurbeloning is veel hoger; er zijn ook onbekende werknemers waardoor het anoniementarief van toepassing wordt. De boekhouding van belanghebbende dient te worden verworpen. Dit leidt tot omkering van de bewijslast. In het verweerschrift is opgenomen hoe en op grond van welke gegevens de aanslag is berekend; alles stoelt op ten minste redelijke schattingen.

Er zijn wel verslagen opgemaakt van de WTP's, maar die zijn voor intern gebruik, hetgeen ook aan (de gemachtigde van) belanghebbende is bericht. De strekking van bedoelde verslagen is, voor zover van belang, in het verweerschrift opgenomen. Ik blijf erbij, dat de boete zowel absoluut als relatief beschouwd, juist is.

3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, en vernietiging van de bestreden uitspraak, alsmede van de naheffingsaanslag en de boetebeschikking.

De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4.4. Het Hof acht zulks een redelijke schatting en benadering van de werkelijkheid. De belanghebbende heeft de juistheid van die schatting niet althans niet voldoende bestreden, en heeft in ieder geval niet aangetoond dat of in hoeverre de bestreden uitspraak niet juist zou zijn onderscheidenlijk de schatting onjuist of onredelijk zou zijn.

Het Hof concludeert voor wat betreft de hoogte van de enkelvoudige belasting dat het gelijk ligt aan de zijde van de Inspecteur.

4.5. Voor wat betreft de boete acht het Hof het volgende relevant. De naheffingsaanslag, gedagtekend 6 juli 2000, is voorafgegaan door de waarnemingen ter plaatse op 2 maart 2000 en 13 april 2000. Aan de verzoeken van de gemachtigde om afschriften te verkrijgen van de voor de naheffingsaanslag en voor de boete relevante verslagen van die waarnemingen ter plaatse, is door de Inspecteur geen gevolg gegeven.

De naheffingsaanslag van 6 juli 2000 is gevolg van het onderzoek ter plaatse dat de fiscus op 5/6 juli 2000 bij belanghebbende hield. Niet is gebleken dat het voornemen tot, de motivering van, de aankondiging van en de beroepsmogelijkheid inzake de boete die begrepen is in de naheffingsaanslag van 6 juli 2000, aan belanghebbende kenbaar is gemaakt anders dan dat hij kennis nam van die aanslag. De in punt 2.9 omschreven beide ambtsedige verklaringen 2.9.3 en het werkrooster 2.9.2 zijn blijkens het verslag van de hoorzitting van 4 januari 2001 eerst toen, rond 4 januari 2001, aan de gemachtigde verstuurd ter voldoening aan zijn verzoek.

4.6. Onder deze omstandigheden is niet voldaan aan de zorgvuldigheid die mede blijkens de regels van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (het EVRM) en de rechtspraak dientengevolge vereist is voor de geldigheid van een boete hier bedoeld in artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.

In verband hiermede kan de boete geen stand houden.

Het Hof:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt de bestreden uitspraak,

handhaaft de naheffingsaanslag voor wat betreft de enkelvoudige belasting,

vernietigt de boetebeschikking,

gelast dat aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van

€ 204,20,

veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 966, en

wijst de Staat aan als de rechtspersoon die het griffierecht en de proceskosten moet vergoeden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel :

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) .

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op

het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.