Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-06-2003, AI0491, 98/05669

BELASTINGKAMER

Nr. 98/05669

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

De evenbedoelde uitnodiging tot betaling, opgemaakt en gedagtekend

17 mei 1996, is opgelegd tot een bedrag van fl. 89.202,90 aan landbouwheffing en fl. 9.140,10 aan omzetbelasting. Na door belanghebbende bij een op 9 augustus 1996 gefaxte brief van 7 augustus 1996 daartegen gemaakt bezwaar was de Inspecteur, hoewel belanghebbende de bezwaartermijn heeft overschreden, vanwege de gang van zaken met betrekking tot gemelde uitnodiging tot betaling, onder toepassing van artikel 6:11 van de Algemene wet bestuursrecht, van mening dat redelijkerwijs niet kon worden geoordeeld dat belanghebbende ter zake hiervan in verzuim is geweest en heeft hij bij de bestreden uitspraak het bezwaar afgewezen en de uitnodiging gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak tijdig in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van belanghebbende een recht geheven van

fl. 80,=. De Inspecteur heeft het beroep bij vertoogschrift bestreden.

De eerste mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden met gesloten deuren ter zitting van 4 december 2001 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

De Inspecteur heeft vóór de aanvankelijk op 14 november 2001 geplande zitting bij fax van 7 november 2001 zijn pleitnota met begeleidende brief van 7 november 2001 en één bijlage aan het Hof gezonden. Vervolgens nadat een exemplaar van deze pleitnota aan de gemachtigde belanghebbende is doorgezonden verzoekt deze het Hof om uitstel van die op 14 november 2001 geplande zitting. Het Hof komt aan dit verzoek tegemoet.

Deze pleitnota wordt met instemming van partijen geacht op genoemde zitting van 4 december 2001 te zijn voorgedragen Belanghebbende heeft verklaard tegen de daarbij behorende bijlage geen bezwaar te hebben. Het Hof rekent deze stukken tot de stukken van het geding.

Per fax van 3 december 2001 heeft de gemachtigde van belanghebbende zijn pleitnota met begeleidende brief van 3 december 2001 aan het Hof gezonden. De wederpartij heeft van deze stukken ter zitting een exemplaar ontvangen. Belanghebbende heeft ter zitting deze pleitnota voorgedragen.

De Inspecteur heeft ter zitting verklaard geen probleem te hebben met de omvang van deze pleitnota van negen bladzijden.

De Inspecteur heeft op genoemde zitting een, van zijn hiervóór genoemde pleitnota, afwijkende pleitnota voorgedragen. Exemplaren hiervan met bijbehorende twee bijlagen zijn aan zijn wederpartij en aan het Hof overgelegd. Belanghebbende heeft verklaard tegen overlegging van de bijbehorende twee bijlagen geen bezwaar te hebben.

Zonder bezwaar van de wederpartij hebben partijen ieder nog de navolgende stukken overgelegd.

Belanghebbende: een kopie van het in de Franse taal gestelde arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen te Luxemburg van 21 oktober 1999, C-233/98, gepubliceerd in de Nederlandse taal in Jur. EG blz. 7349 e.v. alsmede in kopie een fax vermeldende een volmacht van de curator in het faillissement van na te noemen B B.V., getekend te C op 4 december 2001, de dag van de zitting, aan belanghebbende om deze scheepvaartmaatschappij "voor de duur van het ganse proces" te vertegenwoordigen.

De Inspecteur: een kopie van een uittreksel uit Varia DOUANEUPDATE betreffende een uitspraak van het Gerechtshof Den Haag, alsmede van een geanonimiseerde versie van die uitspraak.

Aan het eind van de zitting is belanghebbende in de gelegenheid gesteld het origineel van genoemde machtiging van vorenbedoelde curator over te leggen en is door het Hof medegedeeld dat deze vervolgens in kopie zal

worden doorgezonden naar de Inspecteur om hierop zijn reactie te geven

De zaak is vervolgens met gesloten deuren opnieuw mondeling behandeld ter zitting van het Hof van 13 november 2002. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

Zowel belanghebbende als de Inspecteur heeft op deze tweede zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren hiervan aan de wederpartij en het Hof overgelegd. Belanghebbende heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de bij de pleitnota van de Inspecteur behorende bijlage.

Partijen hebben ter zitting desgevraagd verklaard, dat, omdat na de eerste zitting slechts nog over het al dan niet bestaan van de volmacht van vorenbedoelde curator zou worden gesproken, het gedeelte van hun pleitnota's voor deze zitting van 13 november 2002 dat hier geen betrekking op heeft, komt te vervallen.

2.1. B B.V. gevestigd te D (hierna: B) heeft op 19 december 1995 aangifte gedaan voor extern communautair douanevervoer voor een zending van 1000 zakken melkpoeder, met een nettogewicht van 25.000 kg, (hierna: de goederen) afkomstig uit Litouwen.

De aangifte T1 (hierna: het T1-document), gedagtekend 19 december 1995, geregistreerd onder nummer 7508875, vermeldt als kantoor van bestemming (en land) "E en als geadresseerde en het adres daarvan

"F

G / H

I

Albanie".

2.4. Wegens niet zuivering van het ten name van B opgemaakt

T1-document is aan deze een uitnodiging tot betaling, gedagtekend 17 mei 1996, opgelegd tot een bedrag van fl. 9.140,= aan omzetbelasting en

fl. 89.202,90 aan landbouwheffing.

2.5. Ten bewijze dat de goederen de Europese Gemeenschap hadden verlaten, heeft belanghebbende, namens B per 9 augustus 1996 gefaxt een brief gericht aan "Douanedienst Bezwaarschriften attentie van J", datum "07.08.96", met de daarbij door haar als volgt beschreven bijlagen:

- koopfactuur van X bvba aan de ontvanger F

d.d. 19.12.95 voor een nettobedrag van fl. 95.500,= te betalen vóór 18/01/98.

- het T1-document nummer 7508875 uitgeschreven door B d.d. 19 december 1995

- CMR document, de vrachtbrief, nummer 7647576, opgesteld door belanghebbende op 19 december 1995

- het ticket van de overtocht van K (Italië) naar L

(Griekenland) van het betrokken voertuig met de goederen

- tachograaf van het betrokken voertuig die het traject vanaf Grieks grondgebied naar de Albanese grens heeft afgelegd.

- een kopie van het T1-document op 27 december 1995 afgestempeld door de Albanese Douane autoriteiten

- een verklaring van de ontvanger/aankoper van de goederen F dat deze de goederen werkelijk heeft ontvangen

2.7. In aansluiting op de onder 2.5 vermelde gefaxte brief van 07.08.96 met bijlagen faxte belanghebbende tot nader bewijs dat de goederen de Europese Gemeenschap hebben verlaten op 10 augustus 1996 een brief van die datum met de volgende door hem als volgt beschreven bijlagen:

- de handgeschreven verklaring van de chauffeur, M die het transport heeft verzorgd van de goederen en

- een kopie van het internationaal paspoort en identiteitskaart van vorenbedoelde chauffeur met in het paspoort de stempels van de

Albanese douane bij intreden van Albanië en van het verlaten ervan.

2.8. De onder 2.7 vermelde handgeschreven verklaring van vorenbedoelde chauffeur luidt als volgt:

"Ik diende van 1000 zakken op paletts op te laden op 19/12 te D

bij B, T1 document werd mij ter plaatse overhandigd, ik voerde de goederen naar N bij de firma X, twee dagen later ben ik met de goederen weggereden, ik diende vanuit Belgie via Luxemburg, Frankrijk naar O te rijden al waar ik de boot diende te nemen maar ik heb in P gegeten en hoofdzakelijk zeer veel gedronken, alwaar ik niet meer in staat was om te rijden

's anderdaags ben ik wakker geworden veel te laat voor de O boot naar Q. In de winter zijn er niet alle dagen boten naar Albanië. Zodoende ben ik zonder de firma op de hoogte te brengen doorgereden naar K, (Italië).

In K heb ik de boot genomen naar L de dag erop ben ik van de boot afgereden en heb ik naar R naar S gereden om de grens te overschrijden. Bij de griekse douane te T heb ik de papieren afgegeven, na controle heb ik ze teruggekregen om dan door te rijden naar de Albanese Zijde, daar velen papieren gemaakt tot Q en werk, afgestempeld strookje weer meegegeven. Ik ben toen doorgereden naar de klant en heb daar gelost in een oude versleten magazijn daar werd mij CMR afgetekend en terugmeegegeven.

Ik ben bereid deze verklaring te bevestigen voor een notaris of een vertegenwoordiger van de Hollandse douane.".

2.9. In aansluiting op gemelde gefaxte brieven faxt belanghebbende aan de belastingdienst op 5 september 1996 een brief van diezelfde datum met de volgende bijbehorende door belanghebbende als volgt beschreven bijlagen:

- de originele handgeschreven verklaring van genoemde chauffeur

- originele handgeschreven verklaring van belanghebbende in verband met de ontvangst van de verkoopsom uit handen van de koper F

- originele machtiging van B aan belanghebbende dat deze laatste machtiging krijgt om bezwaar aan te tekenen

- douaneverklaring van de Albanese douaneautoriteiten dat de goederen de Europese Gemeenschap hebben verlaten

- kopij van het T1-document origineel afgestempeld door Albanese douaneautoriteiten door Dhr. U, directeur, waarvan het origineel nog steeds in hun bezit is

- kopij van belanghebbendes faxbericht aan de Griekse douane om een verklaring te krijgen dat de goederen over de grens van Griekenland naar Albanië zijn gegaan.

2.10. De door belanghebbende als zodanig beschreven onder 2.9 vermelde

handgeschreven verklaring van belanghebbende, de originele machtiging van B aan belanghebbende, de douaneverklaring van de Albanese douaneautoriteiten en het faxbericht aan Griekse douane luiden respectievelijk, voor zover te dezen van belang, als volgt:

"Ondergetekende, V, verklaar hierbij ontvangen te hebben

van de heer F, de som (Hof: onleesbaar) op datum van 15/12/95",

" D, 29 augustus 1996

W

(directeur)",

" DOUANEVERKLARING - DECLARATION DE DOUANE - CUSTOMS DECLARATION

ALBANIA

La douane Albanien declare que les marchandises (sacs de poudre de lait) comme mentioner sur le T1 document 7508875 dd 19.12.95. sont

rentrer la territoire Albanien

The Customs office of Albanie declares that the goods (1.000 bags of milkpowder) as mentioned on T1 document 7508875 dated 19.12.95 are

imported on the territory of Albania" en

"We have tried several times to receive information by your offices.

We are not getting any help, or support by our iformationenquirie.

(...)

Mister V has presented himself several times, latest on 11.08.96-12.08-13.08 and 30.08, by your customdesk. Your customofficers won't give him any explanation, anu cooperation, any document to prove that the goods have left the E.G. nor a copy of the Registrationbook where all the T1 documents must be noted. Neither they give him

a declaration that they don't find the file or that Mr. V has presented himself before your officedesk.

(...).".

2.11. Bij brief van 18 september 1996 met daarop het Griekse stempel heeft de Griekse douane op een aan haar gedaan verzoek tot nasporing met betrekking tot het onderhavige T1 document een antwoord gegeven waarin naast hetgeen in die brief in het Grieks en het Frans staat vermeld de volgende in de Nederlandse taal gestelde volzin voorkomt:

"Noch de zending noch het daarop Betrekking hebbende document werden

hier aangeboden en over verblijf van Zending en document konden geen nadere gegevens worden Verkregen.".

2.12. In een brief van 19 september 1996 schrijft belanghebbende aan de Douanedienst Dienst Bezwaarschriften te P onder meer het volgende:

"Daar wij geen enkele medewerking verkrijgen van de autoriteiten durf

ik U te verzoeken of het mogelijk is dat Uw dienst een faxbericht zend naar de Griekse douane te T om alsnog enige reactie te verkrijgen?".

2.16. Op de brief van Douane district P van 18 maart 1998 aan Customs Investigation Department, waarin onder meer het volgende staat vermeld:

"Betreft: Mutual Assistance in customs matters kenmerk 96.018/INFO

Enclosed I send you a copy of the return-copy of CT document number

7508875 authenticated bij D Customs on 19-12-1995 for the movement of a shipment milkpowder destine to the company F, G/H, I, Albania.

About this shipment you are kindly requested tot verify the authenticity of the T customs-stamp on the enclosed document and to confirm the exit of the shipment to Albania.".,

antwoordt het Griekse Ministerie van Financiën bij brief van 25 september 1998 onder meer als volgt:

"MUTUAL ADMINISTRATIVE ASSISTANCE-EU

2.17. In de, eerst door middel van een fax en later per post verzonden,

tot de stukken behorende brief van de gemachtigde van belanghebbende van

12 december 2001 wordt verwezen naar een als bijlage bij die brief verzonden brief van de curator in het faillissement van B, de heer mr. Z, advocaat te C, met als bijlage daarbij een verklaring van die curator op een in kopie van een brief aangeduid stuk, welk stuk per fax op de datum van de zitting van 4 december 2001 is toegezonden, waarvan de inhoud vanaf het hoofd tot en met de woorden "de heer AA Sr." gelijk is aan de onder 2.10 vermelde inhoud van de brief van 29 augustus 1996 met dien verstande dat boven het woord "Hoogachtend" een zwarte streep loopt en vervolgens onder de woorden " de heer AA Sr." de volgende tekst voorkomt:

"Dit mandaat is geldig voor de duur van het ganse proces.

C, 4 december 2001 Z, curator in het

faillissement B

B.V."

met als autogram de handtekening van de curator.

2.18. In een brief van 5 juni 2002 aan het Hof verwijst de gemachtigde van belanghebbende naar de daarbij behorende bijlage, te weten: het document dat hij op 3 juni daaraan voorafgaande van de curator, de heer Z, had ontvangen. In dit document staat onder meer:

"C, 31 mei 2002

Met vriendelijke groet,"

met als autogram de handtekening van voornoemde curator en met onder de regel beginnend met de woorden "Het faillissement" een zwarte streep.

2.19. In een als bij lage 22 bij het vertoogschrift in kopie tot de stukken behorende onderhandse akte van borgstelling, gedagtekend 27 november 1996, staat onder meer, voor zover te dezen van belang, het volgende:

"Ondergetekende, BB N.V., met maatschappelijke zetel te

CC (...), handelend door de Zone Noord-Centrum, (...) te DD (...), verklaart zich borg te stellen voor B.V.B.A. X, met als handelsbenaming B.V.B.A. X (...), (...), en, voor zoveel nodig, voor B BV D/Nederland

2.20. In de pleitnota van belanghebbende, voor zover deze betrekking heeft op de door belanghebbende gestelde volmacht aan haar door B voor het instellen van beroep voor de zitting van 13 november 2002 staat onder meer het volgende vermeld:

" Feit is dat, gelet op het faillissement van B, de douanediensten

in P de facto enkel verhaalt op belanghebbende, via diens borgstelling.".

2.21. Tegen de landbouwheffing is op 16 december 1998 beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Dit beroep is bij uitspraak

van het College van 10 mei 2000 niet-ontvankelijk verklaard.

3.1. In geschil is het antwoord op de volgende vragen.

3.1.1. Is belanghebbende niet-ontvankelijk in haar beroep?

3.2.1. Belanghebbende

Omdat B failliet was, heeft zij zich gewend tot belanghebbende.

Door thans uit te gaan van artikel 203 van Communautair douanewetboek heeft de Inspecteur de procedure verzwaard.

De Inspecteur denkt dat indien de plaats van de onttrekking niet te vinden is dat dan de onttrekking in Nederland heeft plaatsgevonden. De Hoge Raad denkt daar anders over.

Niemand betwist dat de goederen Nederland hebben verlaten.

De aangever heeft de bewijslast bij niet-zuivering, niet de vervoerder, deze heeft alleen te bewijzen dat de goederen zijn afgeleverd.

De vervoerder heeft de onttrekking niet veroorzaakt. Belanghebbende wordt aangesproken als gemachtigde van B.

De curator heeft altijd de bevoegdheid tot het geven van een machtiging ook na de vereffening van het faillissement als de faillissementsboedel daarmee gebaat is. Bij het voordeel van de boedel moet worden gedacht aan bijvoorbeeld de gerechtskosten.

De mondelinge uitspraak van het Hof van 18 juni 2002, nr. 00/02057, en de arresten van de Hoge Raad van 10 augustus 2001, BNB 2001/377c* en van 1 februari 2002, BNB 2002/88*, hebben uitsluitend betrekking op het terrein waarop de gemeentelijke overheid actief is.

3.2.2. De Inspecteur

Belanghebbende treedt niet op als vervoerder maar als gemachtigde van B en dan alleen nog maar wat de bezwaarfase betreft.

Artikel 379 van het UCDW is alleen van toepassing bij een simpele niet-zuivering als het vijfde exemplaar niet terugkomt bij het douanekantoor van vertrek. Indien het vijfde exemplaar met een vals stempel bij dat douanekantoor terugkomt dan staat de niet-zuivering vast. Voor dat geval is genoemd artikel 379 niet geschreven.

Anders dan belanghebbende meent, betwist de Inspecteur wel dat de goederen Nederland hebben verlaten.

Vanaf het begin bestond het vermoeden dat er iets niet in de haak was, toen de aangever, B, zelf met het vijfde exemplaar met een aantal kleine ronde stempels bij het douanekantoor te D aankwam.

Het gaat in het onderhavige geval om een belastingschuld van de aangever.

De hiervóór genoemde mondelinge uitspraak van het Hof en beide genoemde arresten van de Hoge Raad hebben op een breder terrein betrekking dan alleen het terrein waarop de gemeentelijke overheid actief is.

De belastingdienst en niet B zal zich verhalen op de door de borg, de onder 2.19 vermelde Generale Bank, gestelde borgstelling.

Niet valt in te zien wat het voordeel voor de faillissementsboedel zou kunnen zijn.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden

uitspraak alsmede van de uitnodiging tot betaling voor zover deze de omzetbelasting betreft. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.

4.5. Uit de feiten onder 2.19 en 2.20, in onderlinge samenhang bezien, leidt het Hof af, dat belanghebbende instaat voor de uit de uitnodiging tot betaling voor B voortvloeiende schuld, zodat indien de Generale Bank overgaat tot betaling van die schuld, zij belanghebbende daarvoor zal aanspreken. Belanghebbende zal vervolgens doordat zij na betaling aan de Generale Bank de schuld van B blijkt te hebben voldaan, verhaal kunnen uitoefenen op B.

Indien de onderhavige procedure zou leiden tot vernietiging van de uitnodiging tot betaling, zou geen sprake zijn van een bate in vorenbedoelde zin maar van het wegvallen van een schuld. Wel zou zulks met zich kunnen brengen dat daardoor voor de faillissementsboedel een positief saldo zou ontstaan. Zulks is evenwel niet, althans onvoldoende, aannemelijk gemaakt.

4.6. Nu van een bate in de sub 4.4 bedoelde zin noch van een verzoek tot heropening van de vereffening van B is gebleken, was

de curator na 1 september 1999 niet langer bevoegd rechtshandelingen - waaronder het verlenen van machtiging tot het voeren van de onderhavige beroepsprocedure - te verrichten namens B; de sub 2.17 aangehaalde verklaring van de curator sorteert derhalve geen effect.

4.7. Uit al het vorenoverwogene volgt dat een rechtsgeldige machtiging tot instelling van het onderhavige beroep door belanghebbende ontbreekt, zodat het niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

De overige geschilpunten behoeven derhalve geen bespreking.

Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).

Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.