Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-07-2003, AK3521, 00/03313

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak als bedoeld in artikel 8:66, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, eerste meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X wonende te Y (hierna: belanghebbende) uiteindelijk (zie hierna onder 1.6) uitsluitend gericht tegen de uitspraken van het hoofd van de eenheid Ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Zuidwest van de rijksbelastingdienst, de thans ten aanzien van belanghebbende bevoegde Inspecteur, aan te duiden als: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslagen in de omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 31 december 1998, aanslagnummer A respectievelijk 1 januari 1999 tot en met 31 december 1999, aanslagnummer B, alsmede de bij laatstgenoemde naheffingsaanslag gegeven boetebeschikking.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.2. Belanghebbende heeft tegen de onder 1.1. genoemde aanslagen, naheffingsaanslagen en de bij de naheffingsaanslag omzetbelasting 1999 gegeven boetebeschikking bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft belanghebbende in het bezwaar voorzover het is gericht tegen de aanslag premie arbeidsongeschiktheidsverzekeringen zelfstandigen 1998 voornoemd bij uitspraak niet-ontvankelijk verklaard wegens overschrijding van de wettelijke termijn voor indiening van een bezwaarschrift en hij heeft voor het overige, telkens bij afzonderlijke uitspraak, het bezwaar van belanghebbende afgewezen, waarbij het Hof met partijen en met hun kennelijke instemming aanneemt dat de Inspecteur bij zijn uitspraak op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het jaar 1999 tevens het bezwaar van belanghebbende tegen de bij die naheffingsaanslag gegeven boetebeschikking heeft afgewezen.

1.3. Tegen de in 1.2 bedoelde uitspraken is belanghebbende bij op 21 november 2000 respectievelijk 4 december 2000 ter griffie ontvangen brieven in beroep gekomen bij het Hof, alwaar het beroep is aangelegd onder nummer 00/03313. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een recht geheven van ƒ 225,-- (€ 102,10). De Inspecteur heeft bij één, naar het Hof met partijen aanneemt de hiervoor onder 1.2. bedoelde aanslagen, naheffingsaanslagen en boetebeschikking betreffend, verweerschrift het beroep bestreden.

1.4. De na te noemen gemachtigde van belanghebbende heeft het Hof bij na te melden op 4 april 2003 ontvangen brief van 1 april 2003 bericht dat belanghebbende indien nodig ter na te melden zitting als getuige kan worden gehoord.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft voor wat betreft de enkelvoudige belasting met gesloten deuren en voor wat betreft de boete in het openbaar plaatsgehad op 9 april 2003 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, vergezeld van zijn gemachtigde alsmede de Inspecteur.

1.7. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en de gedeeltelijk hiervan afwijkende verklaringen van partijen ter zitting staat als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast.

2.1. Belanghebbende is geboren op geboortedatum G en was in 1998 en 1999 ongehuwd. Belanghebbende exploiteert in die jaren een bordeel, door partijen aangeduid als een "privé-huis" (hierna: het privé-huis) in twee slaapkamers van een door hem gehuurde eengezinswoning. In het algemeen zijn tijdens de openingstijden in het privé-huis twee á drie dames (hierna: de dames) als prostituee werkzaam. Belanghebbende adverteert voor werving van klanten dagelijks in een regionaal dagblad. Ook om dames te werven wordt, indien nodig, in dat dagblad en in een landelijk dagblad geadverteerd.

2.2. Belanghebbende heeft zich met dagtekening 29 april 1994 aangemeld als ondernemer voor de omzetbelasting. Daarbij heeft hij aangegeven dat de onderneming sedert 1 mei 1992 actief is. In november 1994 heeft belanghebbende met de Belastingdienst de afspraak gemaakt dat hij ook de over de activiteiten van de dames verschuldigde omzetbelasting op zijn aangiften aangeeft en afdraagt.

2.3. Bij belanghebbende is in november 1998 door de Inspecteur een boekenonderzoek (hierna: het eerste boekenonderzoek) ingesteld waarbij de aangiften inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen 1995 tot en met 1997 en omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1995 tot en met 31 december 1997 zijn onderzocht. Bij het eerste boekenonderzoek -waarvan het naar aanleiding van het onderzoek uitgebrachte rapport tot de stukken behoort- is met betrekking tot de inrichting van zijn kasadministratie afgesproken dat belanghebbende met ingang van 1 november 1998 dagelijks zowel de inkomsten als de uitgaven noteert. Tevens is afgesproken dat hij aantekening houdt van de door hem ten behoeve van privé-uitgaven opgenomen gelden en dat hij met ingang van 1 januari 1999 staten bijhoudt waarop per kamer en per dame de ontvangsten staan vermeld.

2.5. Op 23 oktober 1998 heeft belanghebbende een personenauto, merk Mercedes 190, aangeschaft voor een bedrag, groot ƒ 17.000,--. De koopprijs is contant door hem voldaan.

2.6. De Inspecteur heeft zich naar aanleiding van het tweede boekenonderzoek op het standpunt gesteld dat belanghebbende over de jaren 1998 en 1999 geen deugdelijke kasadministratie heeft gevoerd en heeft daaraan de conclusie verbonden dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de hem op grond van artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (gelezen in de voor de onderhavige jaren geldende tekst; hierna: de Awr) gestelde verplichtingen. Belanghebbende heeft evenmin, naar de Inspecteur stelt, voldaan aan de administratieve verplichtingen zoals bepaald in artikel 31 Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968. Op grond hiervan, aldus de Inspecteur, is sprake van omkering van de bewijslast als bedoeld in artikel 29 (voor het jaar 1998) onderscheidenlijk artikel 27e (met ingang van 1 september 1999) van de Awr, juncto artikel 36 van de Wet op de omzetbelasting 1968.

2.7. De Inspecteur heeft met betrekking tot de in geschil zijnde jaren een theoretische omzetberekening gemaakt, neerkomend op een omzet, inclusief omzetbelasting van ƒ 176.506,-- over 1998 en een omzet inclusief omzetbelasting van ƒ 175.000,-- over 1999 en op grond hiervan de onderwerpelijke naheffingsaanslagen in de omzetbelasting opgelegd, telkens met een bij beschikking vastgestelde boete van 25%.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft, naar partijen ter zitting uitdrukkelijk hebben verklaard, uitsluitend nog het antwoord op de volgende vragen:

Belanghebbende is van oordeel dat de eerste vraag bevestigend en de tweede vraag ontkennend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd dan wel hebben zij herhaald:

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de twee nog bestreden uitspraken.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Belanghebbende heeft onder meer ter zitting expliciet erkend dat de door hem over de jaren 1998 en 1999 gevoerde administratie niet aan de wettelijke eisen voldoet. Zo heeft belanghebbende van de uitgaven, waaronder privé-uitgaven, geen aantekening gehouden. Verder heeft hij de ontvangsten niet geboekt naar kamer en naar dame. Met het vorenstaande heeft belanghebbende zich tevens niet gehouden aan de afspraken ter zake met de Inspecteur. Hiermee staat vast dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de administratieverplichtingen zoals neergelegd in artikel 52 van de Awr. Gelet op het bepaalde in artikel 29 van de Awr dan wel, met ingang van 1 september 1999, artikel 27e van de Awr leidt dit tot omkering van de bewijslast.

4.2. Gelet op het vorenoverwogene is het Hof tevens van oordeel dat voor de jaren 1998 en 1999 geen sprake is van een aan de wettelijke eisen voldoende administratie zoals bepaald in artikel 31 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968. Dit leidt er eveneens toe dat in dit geval, op grond van het bepaalde in artikel 36 van de Wet op de omzetbelasting 1968 juncto artikel 29 van de Awr dan wel, met ingang van 1 september 1999, artikel 27e van de Awr, de bewijslast wordt omgekeerd. Uit een en ander volgt dat de bestreden uitspraken dienen te worden bevestigd, tenzij blijkt - dat wil zeggen door belanghebbende overtuigend wordt aangetoond - dat en in hoeverre deze uitspraken onjuist zijn. De naheffingsaanslagen mogen overigens niet naar willekeur zijn opgelegd, doch dienen te zijn gebaseerd op redelijke en zorgvuldige schattingen.

4.3. Gezien het vorenstaande kon de Inspecteur dan ook overgaan tot een theoretische berekening van die omzet en vaststelling van de door belanghebbende verschuldigde omzetbelasting. Dat hij bij die berekeningen mede gebruik heeft gemaakt van de vastleggingen in de administratie van belanghebbende heft de gebreken in die administratie en de daaraan verbonden gevolgen overigens niet op.

4.4. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende omzetbelasting is verschuldigd naar het tarief van 17,5 % en dat hij over het totaal ontvangen bedrag, dus inclusief het in dezen aan de dames toekomende bedrag, omzetbelasting is verschuldigd. Uitgaande van het vorenstaande heeft de Inspecteur de omzet en de naar zijn oordeel uiteindelijk door belanghebbende verschuldigde omzetbelasting bepaald.

4.5. Voor 1998 is op basis van de door belanghebbende verstrekte gegevens inzake openingstijden, tarieven en bezetting de theoretische omzet door de Inspecteur bepaald. Daarbij is uitgegaan van een gemiddelde van 7 klanten per dag, 260 dagen open en een gemiddeld tarief van ƒ 125,-- (gebaseerd op de in november 1998 verstrekte gegevens). De over de omzet verschuldigde omzetbelasting over 1998 is door de Inspecteur bepaald op ƒ 26.288,--. Daarbij is, uitgaande van een tekort bij de opstelling van de privé-uitgaven van ƒ 22.526,-- (inclusief de betaling van ƒ 17.000,-- voor de auto) en een privé-opname van wekelijks ƒ 225,--, de omzet feitelijk bepaald op ƒ 176.506,--. Met verwerking van de in aftrek te brengen belasting en de reeds door belanghebbende afgedragen belasting werd een naheffing opgelegd van ƒ 17.331,--.

4.6. Voor 1999 is door de Inspecteur, mede gebaseerd op de uitkomsten voor 1998, de omzet bepaald op ƒ 175.000,--. In verband daarmee is ƒ 19.246,-- nageheven. Daarbij is uitgegaan van een gemiddeld tarief van ƒ 100,--, gemiddeld 1,5 dame per dag met 4,5 klanten en 260 dagen open.

4.7. Bij de voormelde omzetbepaling is de Inspecteur, blijkens het gestelde in het verweerschrift, uitgegaan van de inlichtingen van belanghebbende bij de start van het onderzoek. Bij het hoorgesprek in het kader van de afdoening van het bezwaar heeft belanghebbende, aldus de Inspecteur, in gelijke zin informatie verstrekt. De Inspecteur heeft gesteld en door belanghebbende is niet bestreden dat die gegevens niet echt afwijken van de gegevens die belanghebbende tijdens het in 1998 ingestelde onderzoek verstrekte.

4.8. Bij de berekening van de naheffingsaanslag over 1998 is uitgegaan van contante uitgaven ten behoeve van privé-doeleinden van ƒ 225,-- per week. Van dat bedrag moeten, blijkens het gestelde in het controleverslag, uitgaven worden gedaan voor eten, kleding, auto, persoonlijke verzorging en gebruik en huishouding in algemene zin e.d. Verder is sprake van verblijf van belanghebbendes dochtertje, waarvoor in huis een aparte slaapkamer beschikbaar is.

4.10. Het door de Inspecteur geschatte bedrag van de door belanghebbende over de in geding zijnde tijdvakken verschuldigde omzetbelasting is, gelet op het overwogene in 4.5 tot en met 4.8, naar het oordeel van het Hof niet onredelijk hoog.

4.11. De Inspecteur heeft bij de naheffingsaanslag omzetbelasting over het jaar 1999 tevens op basis van artikel 67f Algemene wet inzake rijksbelastingen in relatie met het gestelde in het Besluit bestuurlijke boeten 1998 bij beschikking een boete opgelegd die is bepaald op 25 %. Hij is van oordeel dat het aan grove schuld van belanghebbende te wijten is dat te weinig omzetbelasting werd afgedragen. Belanghebbende is opgekomen tegen deze boete. Uitgaande van de door hem voorgestane naheffing is hij van mening dat gezien de omvang van de naheffing geen sprake is van grove schuld. Overigens bestrijdt hij de boete niet op andere punten.

4.12. Gezien het ter zake hiervoor overwogene, is sprake van aanzienlijke gebreken in de kasadministratie. Zo bestaat onder meer geen inzicht in de kasuitgaven en de kasopnamen voor privé-uitgaven. Beide zijn immers niet geboekt. Uitgaande van de beschikbare gegevens kon worden vastgesteld dat een aanmerkelijk bedrag aan omzet te weinig was geboekt zodat, nu belanghebbende bij de onderscheidenlijke aangiften uitging van zijn kasadministratie, er ook te weinig omzetbelasting werd afgedragen. Belanghebbende is er bij eerdere controles duidelijk op gewezen dat zijn wijze van administreren niet voldoet aan de gestelde eisen. Eerdere controles hebben in dat verband ook telkens aanleiding gegeven tot naheffing. Verder heeft belanghebbende zich niet gehouden aan de met hem bij de in 1998 ingestelde controle gemaakte afspraken. Belanghebbendes handelwijze moet gezien het vorenstaande als ernstig nalatig worden aangemerkt. Belanghebbende had of moest kunnen begrijpen dat zijn gedrag tot gevolg zou hebben dat te weinig belasting werd afgedragen. Het vorenstaande betekent, naar het oordeel van het Hof, dat het aan grove schuld van belanghebbende te wijten is dat over 1999 te weinig omzetbelasting werd afgedragen, zodat gezien de ter zake geldende bepalingen terecht een boete werd opgelegd van 25 %.

4.13. Gelet op het tijdsverloop tussen de indiening van het verweerschrift door de Inspecteur op 28 september 2001 en de door het Hof op 9 april 2003 gehouden mondelinge behandeling, alsmede gelet op de lengte van de totale, sinds het opleggen van de betreffende naheffingsaanslagen omzetbelasting verstreken, periode is het Hof ambtshalve van oordeel dat artikel 6 van het Europese Verdrag inzake de Rechten van de Mens is geschonden. Het zou in de rede liggen de uit deze schending voortvloeiende matiging van de boete zowel op de boete begrepen in de naheffingsaanslag 1998 als de naheffingsaanslag 1999 betrekking te laten hebben. Aan het Hof ligt evenwel slechts ter beoordeling voor de door de Inspecteur over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 1999 opgelegde boete. Gelet op het vorenoverwogene vindt het Hof hierin aanleiding slechts laatstgenoemde boete te matigen met 10%.

5. Proceskosten en griffierecht

In de omstandigheid dat de boete, opgelegd bij de naheffingsaanslag over 1999 wordt verminderd, vindt het Hof aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 322,-- (waarde per punt) x 1,5 (gewicht van de zaak) is € 966,--.

Gelet op artikel 8:74, eerste lid, van de Awb dient aan belanghebbende het door hem gestorte griffierecht te worden vergoed.

6. Beslissing

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 16 juli 2003

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.