Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-07-2003, AK3826, 00/02153

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak als bedoeld in artikel 8:66, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tweede meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X B.V. te Y (hierna: de belanghebbende) tegen de uitspraak van het Hoofd van de eenheid Particulieren/Ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden naheffingsaanslag.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan de belanghebbende is onder aanslagnummer A over het tijdvak 1 januari 1997 tot en met 31 december 1998 een naheffingsaanslag, zonder verhoging, opgelegd tot een bedrag van fl. 54.695,= aan enkelvoudige belasting. Bij uitspraak van 8 juni 2000 heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag gehandhaafd.

1.2. Tegen die uitspraak is de belanghebbende tijdig en op regelmatige wijze in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van de belanghebbende een recht geheven van fl. 450,= (€ 204,20). De Inspecteur heeft bij verweerschrift het beroep bestreden.

De belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding. De Inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de twee bij deze pleitnota behorende bijlagen.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en de verklaringen van partijen ter zitting staat als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:

2.1. De belanghebbende is opgericht d.d. 30 oktober 1979 onder de naam X(oud) B.V.. Aandeelhouder van de belanghebbende is de heer B. Tot september 1996 was de belanghebbende vennoot in de met de heer C gevoerde vennootschap onder firma D VOF (hierna: de VOF), die het bedrijf van assurantietussenpersoon uitoefende. De VOF is ontbonden per 1 september 1996. Als vennoot in de VOF genoot de belanghebbende een aandeel in de winst van de VOF.

2.3. Op 7 april 1997 hebben de belanghebbende en E B.V. bij de Inspecteur een verzoek ingediend om beide vennootschappen per 1 januari 1997 als fiscale eenheid op te nemen. De Inspecteur heeft dit schrijven aangemerkt als een verzoek om als een fiscale eenheid in de zin van de vennootschapsbelasting te worden aangemerkt. Voor de vennootschapsbelasting zijn de belanghebbende en haar dochter als zodanige fiscale eenheid aangemerkt. Voor de omzetbelasting heeft de Inspecteur geen beschikking als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) afgegeven en zijn nimmer aangiftebiljetten uitgereikt aan de belanghebbende.

2.4. In 1997 werd fl. 175.000,= en in 1998 werd fl. 192.250,= als managementvergoeding verwerkt in de rekening-courantverhouding tussen de belanghebbende en E B.V.. Deze managementvergoedingen nam de belanghebbende in haar jaarrekening op als omzet. E B.V. heeft deze vergoedingen als kosten verantwoord. Ter zake van deze managementvergoedingen zijn door de belanghebbende geen facturen uitgereikt en werd door de belanghebbende geen omzetbelasting voldaan.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

De belanghebbende is van oordeel dat vraag I ontkennend en vragen II, III, IV en V bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:

3.3. De belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot vernietiging van de naheffingsaanslag. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. Beoordeling van het geschil

Vraag I

4.1. De eerste vraag betreft het ondernemerschap voor de omzetbelasting van de belanghebbende. Na de statutenwijziging van 7 april 1997 is de belanghebbende directiewerkzaamheden gaan uitoefenen over E B.V.. Hiervoor heeft de belanghebbende de onder punt 2.4 vermelde bedragen in de daarbij vermelde jaren ontvangen van E B.V.. De belanghebbende heeft deze bedragen onder de noemer van managementvergoeding als omzet in haar jaarrekeningen verwerkt en E B.V. heeft deze bedragen als kosten in haar boekhouding verantwoord.

4.2. Op grond van hetgeen onder punt 2.4 is vermeld en mede gelet op het feit, dat de Inspecteur tijdens het onderzoek ter zitting onweersproken heeft gesteld dat de heer B namens de belanghebbende arbeid ten behoeve van E B.V. heeft verricht, is het Hof van oordeel dat de belanghebbende managementactiviteiten jegens E B.V. heeft verricht, en dat zij ter zake van deze activiteiten de vorenvermelde managementvergoedingen heeft ontvangen. Naar het oordeel van het Hof vloeit hieruit voort dat de belanghebbende ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet is. De omstandigheid dat zij slechts één opdrachtgever heeft, doet aan dit oordeel niet af. In dit verband wijst het Hof tevens op het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 28 april 2002, nr. 35.775, onder meer gepubliceerd in BNB 2002/275.

4.3. Vraag I moet bevestigend worden beantwoord.

Vraag II

4.4. Gelet op het bepaalde in artikel 6, juncto artikel 19 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR), juncto artikel 3, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake rijksbelastingen 1994, kon de belanghebbende naar het oordeel van het Hof aan het uitblijven van uitreiking van aangiftebiljetten niet het in rechte te beschermen vertrouwen ontlenen, dat de Inspecteur haar niet als ondernemer voor de Wet aanmerkte, nu uit deze bepalingen volgt dat de belanghebbende zelf om uitnodiging tot het doen van aangiften had moeten verzoeken. Voorts heeft de Inspecteur niet iets gedaan of nagelaten op grond waarvan de belanghebbende van oordeel kon zijn, dat de Inspecteur welbewust het standpunt zou hebben ingenomen dat de belanghebbende niet als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet zou worden aangemerkt.

4.5. Vraag II moet ontkennend worden beantwoord.

Vraag III

4.6. De belanghebbende beroept zich op § 12 van de holdingresolutie. Het Hof is van oordeel, dat, gelet op de onder 2.1 en 2.2 vermelde feiten, in het geval van de belanghebbende een wezenlijke verandering van de feiten en omstandigheden tot stand is gekomen en dat deze verandering ook is beoogd. Derhalve doet zich niet het geval voor als in bedoelde § 12 van de holdingresolutie. Dat brengt met zich dat de belanghebbende aan de holdingresolutie niet het in rechte te beschermen vertrouwen kan ontlenen, dat zij niet als ondernemer zou worden aangemerkt.

4.7. Vraag III moet ontkennend worden beantwoord.

Vraag IV

4.8. Artikel 4, vierde lid, tweede volzin, van de Zesde richtlijn bepaalt dat elke lidstaat personen die in het binnenland gevestigd zijn en die juridisch gezien wel zelfstandig zijn, doch financieel, economisch en organisatorisch nauw met elkaar verbonden zijn, tezamen als één belastingplichtige kan aanmerken (fiscale eenheid).

4.9. Naar het oordeel van het Hof is redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar dat een lidstaat die gebruik maakt van de hem in artikel 4, vierde lid, tweede volzin, van de Zesde richtlijn gegeven mogelijkheid, de vrijheid heeft aan het bestaan van de fiscale eenheid in de nationale wetgeving nadere voorwaarden te verbinden.

4.11. Met betrekking tot de in de omschrijving van het geschil onder III geformuleerde vraag overweegt het Hof dat de wetgever, gelijk onder 4.10 overwogen, heeft beoogd de rechtszekerheid voor belanghebbenden te vergroten. Met het afhankelijk stellen van het bestaan van de fiscale eenheid van een voor bezwaar vatbare beschikking is naar het oordeel van het Hof de rechtszekerheid gediend. Dit te meer nu hiermede wordt bereikt dat de ingangsdatum voor alle fiscale eenheden gelijk is, ongeacht of op verzoek van belanghebbenden dan wel op initiatief van de inspecteur een zodanige eenheid wordt vastgesteld. Daaraan doet niet af dat het in het onderhavige geval voor belanghebbende nadelig uitpakt dat zij geen voor bezwaar vatbare beschikking op voet van artikel 7, vierde lid, van de Wet heeft verkregen.

4.12. De Inspecteur heeft de brief van 7 april 1997 opgevat als een verzoek om een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Naar het oordeel van het Hof volgt uit die brief, mede gelet op het kenmerk 'cd/cd/vpb', niet (duidelijk) dat ook werd verzocht om een fiscale eenheid voor de omzetbelasting. De inspecteur heeft ingevolge artikel 5a van de AWR één jaar de tijd om de voor bezwaar vatbare beschikking af te geven, doch de Staatssecretaris van Financiën heeft in Hoofdstuk 5, punt 4.1, van het Voorschrift Algemene wet bestuursrecht aan de rijksbelastingdienst voorgeschreven binnen een redelijke termijn te beslissen. Voorts heeft de Staatssecretaris van Financiën in dit Voorschrift bepaald dat deze termijn in ieder geval is verstreken indien niet binnen acht weken na ontvangst van de aanvraag een beslissing is genomen en dat bij overschrijding van die termijn de inspecteur de belanghebbende hiervan in kennis moet stellen, waarbij de inspecteur moet aangeven door welke oorzaak de beschikking nog niet is genomen en op welke termijn de beschikking alsnog tegemoet kan worden gezien.

4.13. Het Hof is van oordeel, dat het op de weg van de belanghebbende had gelegen om bij het uitblijven van de gevraagde beschikking op de voet van artikel 6:2, juncto artikel 6:12, van de Awb juncto artikel 5a, van de AWR een bezwaarschrift tegen het niet nemen van een beschikking in te dienen. Nu de belanghebbende dat tot op de dag van het onderzoek ter zitting niet heeft gedaan, kan het Hof niet anders concluderen dan dat de belanghebbende en E B.V. niet voldoen aan alle in artikel 7 van de Wet gestelde eisen voor het bestaan van een fiscale eenheid en dat zij mitsdien geen fiscale eenheid vormen. Aan de vraag of de Inspecteur terecht geen beschikking heeft afgegeven casu quo niet tijdig een beschikking heeft genomen, kan niet worden toegekomen, nu de belanghebbende daartegen geen bezwaar bij de Inspecteur heeft ingediend en de Inspecteur dientengevolge geen voor beroep vatbare uitspraak op bezwaar heeft gedaan.

4.14. Vraag IV moet ontkennend worden beantwoord.

Vraag V

4.15. Gelijk onder 4.2 overwogen is het Hof op grond van hetgeen onder punt 2.4 is vermeld en mede gelet op het feit, dat de Inspecteur tijdens het onderzoek ter zitting onweersproken heeft gesteld dat de heer B namens de belanghebbende arbeid heeft verricht, van oordeel dat de belanghebbende managementactiviteiten jegens E B.V. heeft verricht, en dat zij ter zake van deze activiteiten de vorenvermelde managementvergoedingen heeft ontvangen. Deze vergoedingen vormen derhalve de tegenprestatie voor de verrichte managementactiviteiten. Daaraan doet niet af dat deze vergoedingen in rekening-courant zijn verrekend, noch dat de belanghebbende ter zake geen facturen heeft uitgereikt, noch dat de belanghebbende voorheen als vennoot van de VOF een winstaandeel in plaats van een managementvergoeding ontving. De omstandigheid dat de belanghebbende mitsdien prestaties tegen vergoeding heeft verricht jegens E B.V., brengt met zich dat belanghebbendes beroep op het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 14 maart 2001, nummer 36.166, onder meer gepubliceerd in BNB 2001/211 faalt.

4.16 Vraag V moet ontkennend worden beantwoord.

Slot

4.17. Gelet op het vorenstaande is het gelijk met betrekking tot de in geschil zijnde vragen aan de zijde van de Inspecteur. Voor dit geval zijn partijen het er over eens dat het beroep ongegrond is.

5. Proceskosten en griffierecht

5.1. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.

5.2. Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat aan de belanghebbende het door haar gestorte griffierecht wordt vergoed.

6. Beslissing

Het Hof verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan door P. Fortuin, voorzitter, J.W. Verstraate en M.E. van Hilten, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, griffier, in het openbaar uitgesproken op: 16 juli 2003

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 16 juli 2003

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad der Nederlanden verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.