Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-10-2003, AO1248, 99/02463

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tweede meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de commanditaire vennootschap X C.V. te Y (hierna: de belanghebbende) tegen de uitspraak van het Hoofd van de eenheid grote ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op haar bezwaarschrift betreffende de na te melden beschikking.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft met gesloten deuren plaatsgevonden ter zitting van het Hof van 25 maart 2002 te 's-Her-togenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur. De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Zonder bezwaar van de belanghebbende heeft de Inspecteur bij zijn pleitnota drie bijlagen overgelegd. Het Hof rekent al deze stukken tot de stukken van het geding.

1.3. Naar aanleiding van het tijdens de mondelinge behandeling door het Hof tot de belanghebbende gerichte verzoek om schriftelijk nadere inlichtingen te verstrekken, heeft tussen het Hof en partijen een briefwisseling plaatsgevonden, waarbij het bepaalde in de artikelen 14, lid 1, aanhef en onderdeel 2(, en 16 van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken overeenkomstige toepassing heeft gevonden.

1.4. De Inspecteur heeft bij brief van 31 mei 2002, binnengekomen bij het Hof op 3 juni 2002, aangegeven er geen bezwaar tegen te hebben dat het Hof zonder nieuwe mondelinge behandeling uitspraak doet. Bij haar schriftelijke verklaring van 10 juni 2002, bij het Hof binnengekomen op 11 juni 2002, heeft de belanghebbende het Hof toestemming verleend om zonder nadere zitting op het beroep te beslissen.

2. Vaststaande feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken van het geding en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast:

2.2. Ter uitvoering van onderdeel a van het onder 2.1 genoemde Besluit hebben de gemeente en B B.V. op 8 november 1994 de publiek-private samenwerkingsovereenkomst P.P.S. 'brug C' gesloten (hierna: de samenwerkingsovereenkomst). In de samenwerkingsovereenkomst is, voor zover te dezen van belang, het volgende bepaald:

(...)

(...)

2.3. Ter uitvoering van het onder 2.1 vermelde Besluit, onderdeel b, hebben de gemeente en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid E B.V. te Y (hierna: E) de belanghebbende bij akte van 8 november 1994 opgericht. Als commanditaire vennoot treedt de gemeente op; E is de enig beherend vennoot van de belanghebbende.

2.4. De belanghebbende stelt zich blijkens haar oprichtingsakte ten doel het ontwikkelen van het gebied tussen de 'D' dijken en het aangaan van overeenkomsten teneinde tot feitelijke realisering van het doel te komen.

2.5. In het gebied tussen de 'D' dijken is de weg F gelegen, kadastraal bekend als gemeente A, Sectie F, nrs. 1959 (ged), 868 (ged) (hierna: de 'F' weg). De 'F' weg is eigendom van de gemeente. De belanghebbende heeft in het kader van haar doelstelling aan de 'F' weg reconstructiewerkzaamheden doen verrichten.

2.6. In afwijking van artikel 8.1 van de samenwerkingsovereenkomst heeft de gemeente de 'F' weg niet in (economische) eigendom overgedragen aan de belanghebbende. De belanghebbende heeft in haar boekhouding de 'F' weg niet geactiveerd.

2.7. De gemeente gebruikt de gereconstrueerde 'F' weg niet voor doeleinden waarvoor een volledig of nagenoeg volledig recht op aftrek van de belasting op de voet van artikel 15 van de Wet bestaat. Na de oplevering van de gereconstrueerde weg op 1 mei 1995 is de 'F' weg als openbare weg in gebruik genomen.

2.8. Op 27 juli 1995 hebben de belanghebbende en de gemeente een 'huurovereenkomst gereconstrueerde 'F' weg' ondertekend, op grond waarvan de belanghebbende 'verhuurt aan de gemeente, die hierbij van de vennootschap huurt de gereconstrueerde 'F' weg te A (...)' (hierna: de huurovereenkomst). Blijkens artikel 1, eerste lid, van deze huurovereenkomst wordt deze aangegaan voor de duur van tien jaar en wordt zij geacht te zijn ingegaan op 1 mei 1995. Artikel 1, derde lid, van de huurovereenkomst vermeldt:

'Na het verstrijken van de in lid 1 van dit artikel genoemde termijn (...) heeft de gemeente het recht het gehuurde vrij van zakelijke en persoonlijke rechten in volle eigendom te verkrijgen voor het bedrag van de stichtingskosten exclusief omzetbelasting.'.

De huurprijs bedraagt, naar blijkt uit artikel 2 van de huurovereenkomst, fl. 20.000,= per jaar, exclusief omzetbelasting, zijnde 5% van de stichtingskosten en dient jaarlijks bij vooruitbetaling per 1 januari van elk jaar te worden voldaan. Ingevolge artikel 3 van de huurovereenkomst komen de kosten voor onderhoud en reparatie van de 'F' weg ten laste van de belanghebbende.

2.9. Op 31 juli 1995 hebben de belanghebbende en de gemeente bij de Inspecteur een verzoek d.d. 28 juli 1995 ingediend om voor de verhuur van de ''F' weg in het gebied tussen de 'D' dijken Gemeente A, Sectie F (kadastrale gegevens) nrs. 1959 (ged), 868 (ged)' te worden uitgezonderd van de voor deze verhuur geldende vrijstelling (hierna: het optieverzoek). Als ingangsdatum van de belaste verhuur wordt in het verzoek 1 mei 1995 aangegeven.

2.10. Op 4 september 1995 heeft de belanghebbende aan de gemeente een factuur uitgereikt 'inzake de huur van de gereconstrueerde 'F' weg'. Zij heeft daarop met betrekking tot de periode 1 mei 1995 tot en met 31 december 1995 een bedrag van (8/12 x fl. 20.000,= is) fl. 13.333,= aan de gemeente in rekening gebracht, vermeerderd met fl. 2.333,28 aan omzetbelasting.

2.11. Tot de gedingstukken behoort, als bijlage bij het vertoogschrift, een kopie van een kennelijk bij het optieverzoek behorend en door de Inspecteur opgesteld formulier, rechtsboven gecodeerd: BGO: 20.390. Voor zover hier van belang is op dit formulier het volgende ingevuld:

In zijn brief van 31 mei 2002 verklaart de Inspecteur dat dit formulier een registratie van een binnengekomen optieverzoek is. Volgens zijn verklaring betreft het hier - kort gezegd - een (kopie van een) intern stuk en is het standpunt van de Inspecteur aan de belanghebbende bekend gemaakt bij de aan de belanghebbende toegezonden voor bezwaar vatbare beschikking van 10 februari 1997.

De belanghebbende beantwoordt alle vorenvermelde vragen bevestigend. Zij is van mening dat de Inspecteur het optieverzoek had moeten inwilligen. De Inspecteur, daarentegen, is van mening dat hij terecht het optieverzoek heeft afgewezen.

De belanghebbende

Er zijn geen gronden door de gemeente in economische eigendom overgedragen. De gemeente heeft de 'F' weg feitelijk aan de belanghebbende in gebruik gegeven ten behoeve van de reconstructie. Deze ingebruikgave van de 'F' weg is bij de belanghebbende niet geactiveerd.

Aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. Uitsluitend aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van de kosten van de aan de belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

De Inspecteur

Geen aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van proceskosten.

3.3. De belanghebbende concludeert primair tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot inwilliging van het optieverzoek. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Het Hof hecht geloof aan de onder 2.11 aangehaalde verklaring van de Inspecteur dat het in die overweging aangehaalde formulier slechts een intern stuk betreft, bevattende de registratie van een binnengekomen verzoek, dat niet aan de belanghebbende bekend is gemaakt. Het Hof verbindt hieraan de conclusie dat het formulier niet de (minuut van de) beslissing van de Inspecteur inzake het optieverzoek inhoudt en dat het besluit van de Inspecteur inzake de afwikkeling van het optieverzoek is gegeven in de, aan de belanghebbende bekendgemaakte, beschikking van 10 februari 1997. De in 3.1 onder I geformuleerde vraag moet mitsdien worden beantwoord in de door de Inspecteur voorgestane zin.

4.2. Krachtens artikel 11, eerste lid, onderdeel b, onder 5(, van de Wet (tekst zoals deze ingevolge de Wet van 18 december 1995, Stb. 659, vanaf 31 maart 1995 luidt), kan onder bepaalde voorwaarden worden gekozen voor met omzetbelasting belaste verhuur. Daarbij is in de slotzinsnede van deze bepaling aangegeven dat onder verhuur mede moet worden verstaan iedere andere vorm waarin onroerende zaken voor gebruik, anders dan als levering, ter beschikking worden gesteld. Reeds uit deze omschrijving blijkt naar het oordeel van het Hof, dat van verhuur in de zin van artikel 11, eerste lid, onderdeel b, onder 5(, van de Wet eerst sprake kan zijn indien een onroerende zaak ter beschikking wordt gesteld. Dat betekent dat de verhuurder een zodanige macht over de onroerende zaak dient te hebben dat hij deze aan een ander ter beschikking kan stellen. Steun voor dit oordeel kan worden gevonden in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie). Naar uit die jurisprudentie blijkt is het kenmerk van verhuur dat aan de houder van het goed voor een overeengekomen tijdsduur tegen vergoeding het recht wordt verleend, een onroerende zaak te gebruiken als ware hij de eigenaar ervan en ieder ander van het genot van dat recht uit te sluiten. Het Hof verwijst te dezen bijvoorbeeld naar het arrest van het Hof van Justitie van 4 oktober 2001, nr. C-326/99 (Stichting Goed Wonen; onder meer gepubliceerd in V-N 2001/56.25).

4.3. Het staat vast dat de gemeente civielrechtelijk eigenaar is van de 'F' weg en dat zij deze weg niet aan de belanghebbende in economische eigendom heeft overgedragen. De feitelijke ingebruikgave van de 'F' weg door de gemeente aan de belanghebbende ten behoeve van de reconstructiewerkzaamheden, die - naar de belanghebbende ter zitting heeft verklaard - wel heeft plaatsgevonden, kan naar het oordeel van het Hof niet worden aangemerkt als een zodanige ter beschikking stelling aan de belanghebbende, dat haar het recht werd verleend een onroerende zaak te gebruiken als ware zij de eigenaar ervan en ieder ander van het genot van dat recht uit te sluiten. Mitsdien was de belanghebbende niet in de positie op haar beurt de gereconstrueerde 'F' weg aan de gemeente ter beschikking te stellen, in de zin dat de belanghebbende aan de gemeente het recht kon verlenen de gereconstrueerde 'F' weg te gebruiken als ware de gemeente eigenaar. Daarbij komt de omstandigheid dat de gemeente volledig civielrechtelijk eigenaar van de 'F' weg was en dat ook na 8 november 1994, de datum waarop de samenwerkingovereenkomst werd gesloten en de belanghebbende werd opgericht, bleef. Het Hof verbindt aan het vorenstaande de conclusie dat, anders dan de belanghebbende verdedigt, geen sprake is van verhuur in de zin van artikel 11, eerste lid, onderdeel b, onder 5(, van de Wet van de gereconstrueerde 'F' weg door de belanghebbende aan de gemeente. Bij dit oordeel neemt het Hof mede in aanmerking dat de belanghebbende in haar boekhouding de 'F' weg niet heeft geactiveerd.

4.4. Nu, zoals onder 4.3 is overwogen, geen sprake is van verhuur in de zin van artikel 11, eerste lid, onderdeel b, onder 5(, van de Wet, heeft de Inspecteur het optieverzoek terecht afgewezen. Ook met betrekking tot de onder 3.1 onder II geformuleerde vraag is het gelijk mitsdien aan de zijde van de Inspecteur. De overige onder 3.1 geformuleerde vragen behoeven derhalve geen behandeling.

5. Proceskosten

Nu het gelijk aan de zijde van de Inspecteur is en geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken, acht het Hof geen termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de door belanghebbende gemaakte proceskosten.

6. Beslissing

Het Hof bevestigt de bestreden uitspraak.

Aldus vastgesteld op 16 oktober 2003 door P. Fortuin, voorzitter, J.W. Verstraate en M.E. van Hilten, en op die datum in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, griffier.

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 16 oktober 2003

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.