Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-06-2004, AQ5892, 02/01933

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak als bedoeld in artikel 8:66, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, vierde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid Ondernemingen Z van de rijksbelastingdienst (hierna: evenals de Voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/ZZ van de rijksbelastingdienst, de thans ten aanzien van belanghebbende bevoegde Inspecteur, aan te duiden als: de Inspecteur) op bezwaarschrift betreffende na te melden naheffingsaanslag.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is onder aanslagnummer 0000.000.000/F.000 over het tijdvak 1 april 2001 tot en met 30 april 2001 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van fl. 72.000,= aan enkelvoudige belasting, alsmede een boete van fl. 7.200,=. De naheffingsaanslag en de boetebeschikking zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.

1.3. De uitnodiging voor het onderzoek ter zitting is op 30 oktober 2003 door de griffier aan partijen verzonden. Op 11 december 2003 heeft mevrouw mr. K., werkzaam bij S te H, telefonisch contact opgenomen met de griffier en verzocht om uitstel van de zitting vanwege een vakantie op 17 december 2003. Zij heeft hierbij medegedeeld dat er op het kantoor waar zij werkzaam is, meerdere advocaten werkzaam zijn en dat deze advocaten niet alle op 17 december 2003 verhinderd zijn. Na het telefoongesprek heeft mevrouw K een faxbericht naar het Hof gestuurd met hierin een verzoek om uitstel. Het Hof heeft op 11 december 2003 het uitstelverzoek afgewezen en dit telefonisch en schriftelijk aan mevrouw K laten weten.

1.5. Belanghebbende en de Inspecteur hebben te dezer zitting pleitnota's voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota's tot de stukken van het geding.

1.6. Het Hof voegt ambtshalve een exemplaar van het verweerschrift in de zaak 02/01935 in het dossier van de zaak 02/01933. Het onderzoek ter zitting van deze zaken heeft gezamenlijk plaatsgevonden.

1.7. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.

2. Feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.

2.1. Over het vierde kwartaal 1999 heeft de Inspecteur bij beschikking aan belanghebbende een teruggaaf van fl. 111.384,= verleend. Deze teruggaaf is door de Ontvanger op 24 maart 2000 verrekend met een vordering, welke het Landelijk instituut sociale verzekeringen (hierna: LISV) op belanghebbende had. Vóórdat deze verrekening heeft plaatsgevonden, heeft de Ontvanger contact opgenomen met het LISV omtrent de materiële verschuldigdheid van deze vordering.

2.2. Met dagtekening 26 juni 2001 is aan belanghebbende een naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1 april 2001 tot en met 30 april 2001 opgelegd met nummer 000.000.00.F.000.00. De naheffingsaanslag is opgelegd, omdat belanghebbende over de maand april 2001 geen aangifte heeft ingediend. De naheffingsaanslag is opgelegd tot een bedrag van fl. 72.000,=, vermeerderd met een boete van fl. 7.200,=.

2.3. De Inspecteur heeft, nadat belanghebbende bezwaar had gemaakt, belanghebbende op 26 juli 2001 en 23 augustus 2001 verzocht om de juiste berekening van de omzetbelasting over de maand april 2001 toe te sturen.

2.4. Bij brief van 30 augustus 2001 heeft belanghebbende geschreven:

"(...) U verzoekt om toezending van de BTW berekening over de maand april 2001. Deze berekening is geïntegreerd in de aangifte omzetbelasting over het tweede kwartaal 2001. Ik vertrouw erop dat u met het voorgaande over voldoende informatie beschikt.(...).".

2.5. Belanghebbende heeft op een toegezonden aangiftebiljet voor het aangiftetijdvak juni 2001, het aangiftetijdvak handmatig veranderd in "2e kwartaal 2001" en aangifte gedaan naar een te betalen bedrag aan omzetbelasting van fl. 137.683,=.

2.6. De Inspecteur heeft het bezwaar afgewezen met toepassing van artikel 25, lid 6, letter a en b, Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) omdat belanghebbende niet heeft voldaan aan het verzoek om de juiste omzetberekening toe te sturen.

2.7. Belanghebbende heeft een jaaromzet van ongeveer fl. 50.000.000,=. Vanwege seizoensinvloeden ligt het zwaartepunt in de maanden april tot en met september.

2.8. Bij uitspraak van 26 juli 2002 heeft de Centrale Raad van Beroep in hoger beroep de uitspraak van de Rechtbank te Amsterdam bevestigd, waarin zij het beroep tegen het ongegrondverklaarde bezwaar tegen de aansprakelijkstelling ongegrond heeft verklaard.

2.9. In de onderhavige zaak is geen afschrift van de naheffingsaanslag overgelegd.

2.10. Uit een afschrift van een naheffingsaanslag, die tot de stukken van het geding in de zaak 01/03927 behoort, welke zaak gezamenlijk met de onderhavige zaak mondeling is behandeld, blijkt het volgende. Met dagtekening 30 mei 2000 is aan belanghebbende een naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 maart 2000 opgelegd met nummer 000.000.00.F.000.00. De naheffingsaanslag is opgelegd, wegens het niet betalen van op de aangifte af te dragen belasting, tot een bedrag van fl. 79.025,=, inclusief een boete van 5%, te weten fl. 3.763,=. Op de naheffingsaanslag staat vermeld: "Boete wegens niet betalen bij f 3763 5% van f 75 262 zie toelichting".

2.11. Uit een afschrift van een naheffingsaanslag, die tot de stukken van het geding in de zaak 02/01932 behoort, welke zaak gezamenlijk met de onderhavige zaak mondeling is behandeld, blijkt het volgende. Met dagtekening 24 februari 2001 is aan belanghebbende een naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1 april 2000 tot en met 30 juni 2000 opgelegd met nummer 0000.000.00.F.000.00. Op de naheffingsaanslag staat vermeld: "Boete wegens niet betalen bij f 10.000 10% van f 115 847 maximum zie toelichting".

2.12. Belanghebbende deed voor de omzetbelasting tot en met het eerste kwartaal 2001 kwartaalaangiften. Met ingang van de maand april 2001 heeft de Inspecteur de kwartaalaangiften gewijzigd in maandaangiften.

3. Geschil en standpunten van partijen

3.1. Tussen partijen is na de zitting in geschil het antwoord op de volgende vragen:

Belanghebbende beantwoordt de eerste vraag bevestigend en de tweede en de derde vraag ontkennend, de Inspecteur is de tegengestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden, welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

Ter zitting heeft belanghebbende hieraan nog het volgende toegevoegd:

Ter zitting heeft de gemachtigde zijn grief omtrent het achterwege blijven van de hoorzitting in de bezwaarfase, ingetrokken.

De Inspecteur heeft ter zitting nog het volgende toegevoegd:

3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak alsmede vernietiging van de naheffingsaanslag en de boetebeschikking. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. In zijn pleitnota beklaagt gemachtigde zich erover dat hij in een kort tijdsbestek de dossiers tot zich heeft moeten nemen, en stelt hij zich op het standpunt dat het Hof door geen verhinderdata op te vragen gemachtigde voor een voldongen feit heeft geplaatst. Het Hof overweegt het volgende omtrent het afwijzen van het uitstelverzoek. Het Hof vraagt normaliter geen verhinderdata van gemachtigden op, maar streeft wel naar het verzenden van uitnodigingen uiterlijk zes weken voor de zitting, zodat belanghebbenden ruim voor de zitting kunnen aangeven, dat zij verhinderd zijn. Mevrouw K heeft pas zes weken na het verzenden van de uitnodiging en slechts zes dagen vóór de zitting, contact opgenomen met de griffier. Het Hof overweegt dat mevrouw K derhalve het uitstelverzoek zeer laat heeft gedaan en bovendien geen redenen heeft aangevoerd, waarom zij dat verzoek zo laat deed. Zoals de griffier reeds telefonisch aan mevrouw K heeft gemeld, was het verzoek zeker ingewilligd, als belanghebbende het verzoek zo vroeg had gedaan dat het Hof de mogelijkheid had gehad om andere partijen tijdig uit te nodigen voor een onderzoek ter zitting op 17 december 2003. Het Hof heeft het verzoek afgewezen, overwegende dat een collega van mevrouw K belanghebbende kon vertegenwoordigen en dat de gevolgen van een dergelijk zeer laat uitstelverzoek van belanghebbende in verband met vakantie niet voor rekening dienen te komen van de wederpartij en het Hof.

4.2. Belanghebbende stelt in haar beroepschrift dat zij in haar bezwaarschrift eveneens bezwaar heeft gemaakt tegen het verstrekken van een maandaangifte omzetbelasting over april 2001 en dat zij hierbij heeft verzocht om terug te komen op een kwartaalaangifte.

4.3. De beslissing van de Inspecteur om maandaangiftebiljetten uit te reiken in plaats van kwartaalaangiftebiljetten, is geen beschikking waartegen op grond van artikel 23, lid 1, van de AWR bezwaar tegen mogelijk is. Gezien het betalingsgedrag van belanghebbende lijkt de Inspecteur naar het oordeel van het Hof overigens op goede gronden over te zijn gegaan op het verstrekken van maandaangiftebiljetten.

4.4.2. De Inspecteur stelt in zijn verweerschrift dat vanaf het tijdvak eerste kwartaal 2000 de omzetbelasting, welke op aangifte dient te worden gedaan, niet meer betaald wordt vanwege de bestreden verrekening genoemd in 2.1. Volgens de Inspecteur is het bestreden deel vanwege de verrekening groot € 58.085,= en is het openstaand bedrag aan nog verschuldigde omzetbelasting tot en met het tijdvak januari 2002 € 631.928,=.

4.4.3. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende het bedrag van € 58.085,= niet meer kan verrekenen, omdat dit bedrag reeds verrekend is door de Ontvanger.

4.5.1. Belanghebbende stelt met betrekking tot de naheffingsaanslag dat zij een vordering uit onrechtmatige daad op de Ontvanger had en dat de Ontvanger ingevolge artikel 24, lid 2, Invorderingswet, verplicht is te verrekenen op verzoek van belastingschuldige. De Inspecteur spreekt tegen dat er een vordering uit onrechtmatige daad bestond jegens de Ontvanger.

4.5.2. Het Hof overweegt dat artikel 24, lid 2, Invorderingswet, gelet op de tekst van de eerste volzin, betrekking heeft op van de ontvanger te innen en aan de ontvanger te betalen bedragen ter zake van rijksbelastingen en andere belastingen en heffingen voor zover de invordering daarvan aan de ontvanger is opgedragen. Belanghebbende stelt een vordering uit onrechtmatige daad te hebben gehad. Een vordering uit onrechtmatige daad is geen te betalen bedrag ter zake van rijksbelastingen en andere belastingen en heffingen, voor zover de invordering daarvan aan de ontvanger is opgedragen. De verrekeningsbepalingen van artikel 24, lid 2, Invorderingswet gelden derhalve niet voor verrekening van een vordering uit onrechtmatige daad.

4.5.3. Belanghebbende heeft gesteld dat de Ontvanger ten tijde van het verrekenen van de LISV-vordering uitstel had verleend voor de betaling van deze vordering. Belanghebbende heeft deze stellingen niet onderbouwd met schriftelijke stukken. De Inspecteur heeft naar het oordeel van het Hof geloofwaardig verklaard, dat de Ontvanger ten tijde van het verrekenen van de LISV-vordering geen uitstel van betaling voor deze vordering had verleend. De door belanghebbende gestelde onrechtmatige daad bestaat, naar het oordeel van het Hof, derhalve niet uit het verrekenen van een vordering ondanks verleend uitstel van betaling, nu het verlenen van het uitstel van betaling voor die LISV vordering door belanghebbende, op wie te dezen de bewijslast rust, niet aannemelijk is gemaakt.

4.5.4. De grief van belanghebbende kan niet tot gegrondheid van het beroep leiden, omdat belanghebbende het bestaan van een vordering uit onrechtmatige daad naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk heeft gemaakt. Belanghebbende stelt wel dat de verrekening door de Ontvanger op 24 maart 2000 een onrechtmatige daad inhoudt, maar heeft, behalve zijn stelling in 4.5.3, niet aangegeven waarom het verrekenen van een vordering van de LISV met een teruggaaf omzetbelasting, ondanks dat deze door de Centrale Raad van Beroep in 2002 in orde is bevonden, toch een onrechtmatige daad zou vormen.

4.6. Belanghebbende heeft onvoldoende informatie verstrekt omtrent de verschuldigde omzetbelasting over het tijdvak april 2001. Ze heeft wel eigenmachtig het aangiftebiljet over de maand juni 2001 veranderd in een aangiftebiljet over het tweede kwartaal 2001, maar uit dit aangiftebiljet valt niet af te leiden wat de verschuldigde omzetbelasting over het tijdvak april 2001 is. Nu de vereiste aangifte niet is gedaan, dient het Hof ingevolge artikel 27e van de AWR het beroep ongegrond te verklaren, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.

4.7. Het in 4.6 overwogene doet er echter niet aan af dat de naheffingsaanslag wel op een redelijke schatting door de Inspecteur moet berusten. De Inspecteur heeft geen inzicht gegeven in de berekening van het te betalen bedrag. Belanghebbende stelt dat de naheffingsaanslag in geen enkele relatie tot de werkelijkheid staat.

4.8. Belanghebbende heeft op een toegezonden aangiftebiljet voor het aangiftetijdvak juni 2001 het aangiftetijdvak handmatig veranderd in "2e kwartaal 2001" en aangifte gedaan naar een te betalen bedrag aan omzetbelasting van fl. 137.683,=. Belanghebbende schrijft in punt 3.8 van haar beroepschrift:

"Indien X de gelegenheid zou worden gegeven om kwartaal aangifte te doen, zou de te betalen omzetbelasting verrekend kunnen worden met terug te ontvangen omzetbelasting binnen dat kwartaal, zodat het saldo nihil is en geen naheffingsaanslagen worden belopen.".

Kennelijk wisselen maanden met te betalen bedragen aan omzetbelasting en maanden met terug te ontvangen omzetbelasting bij belanghebbende elkaar af. Gelet hierop en op de jaaromzet is het Hof van oordeel, dat de schatting van de Inspecteur van fl. 72.000,= niet onjuist is.

4.9. Artikel 67c, lid 1, AWR (tekst 2001), bepaalt, voor zover hier van belang, dat indien de inhoudingsplichtige de belasting welke op aangifte moet worden afgedragen niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn heeft betaald, dit een verzuim vormt ter zake waarvan de inspecteur hem een boete van ten hoogste fl. 10.000,= kan opleggen. Volgens § 23 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (hierna: het BBBB) wordt bij het opleggen van de boete ex artikel 67c, AWR, een onderscheid gemaakt tussen een eerste, tweede en derde/volgend verzuim. Van een derde/volgend verzuim is volgens § 23, lid 2, BBBB, sprake, indien belanghebbende over twee of meer van de laatste zeven tijdvakken voorafgaande aan het litigieuze tijdvak, in verzuim is geweest.

4.10.1. Belanghebbende stelt dat het haar niet bekend was dat sprake was van een derde of volgend verzuim. Uit de feiten vermeld onder 2.10 en 2.11 blijkt dat belanghebbende ten tijde van het opleggen van de boete op 26 juni 2001 op de hoogte was van twee eerdere verzuimen op het gebied van niet betalen. Van deze twee beboete verzuimen heeft zij kennis kunnen nemen door het lezen van de in 2.10 en 2.11 genoemde naheffingsaanslagen.

4.11. Het gelijk is ten aanzien van de naheffingsaanslag aan de Inspecteur. Het beroep betreffende de boetebeschikking is gegrond.

5. Het griffierecht

Gelet op artikel 8:74, eerste lid, van de Awb dient aan belanghebbende het door haar gestorte griffierecht te worden vergoed.

6. Proceskosten

7. Beslissing

Aldus gedaan door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, J. Swinkels en D.G. Barmentlo, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van D.J. Koopmans, griffier, in het openbaar uitgesproken op: 17 juni 2004

De uitspraak is enkel door de voorzitter ondertekend aangezien de griffier is verhinderd deze te ondertekenen.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.