Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-06-2004, AQ5898, 02/03869

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tweede meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X Ltd. te Y, Jersey, met gekozen domicilie te Eindhoven, (hierna: de belanghebbende) tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid Particulieren/Ondernemingen Buitenland te Heerlen van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de Voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Limburg van de rijksbelastingdienst, de thans ten aanzien van de belanghebbende bevoegde Inspecteur, aan te duiden als: de Inspecteur) op het bezwaarschrift van 2 augustus 2002 betreffende de aan de belanghebbende afgegeven na te melden voor bezwaar vatbare beschikking.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Bij haar op 21 februari 2002, binnen de daartoe door de Inspecteur gestelde termijn, ingediende aangifte over het tijdvak 1 oktober 2001 tot en met 31 december 2001 heeft de belanghebbende verzocht om teruggaaf van omzetbelasting tot een bedrag van fl. 1.678,=. Bij voor bezwaar vatbare beschikking (hierna: de beschikking) van 22 maart 2002 heeft de Inspecteur besloten niet aan dit verzoek tegemoet te komen. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij de bestreden uitspraak de beschikking gehandhaafd.

1.2. De belanghebbende is tegen de uitspraak op het bezwaarschrift in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van de belanghebbende een recht geheven van € 218,=. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.3. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) hebben de belanghebbende en de Inspecteur vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn door de belanghebbende respectievelijk de Inspecteur in afschrift verstrekt aan de wederpartij en behoren tot de stukken van het geding.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgevonden op 4 september 2003 te 's-Hertogenbosch. Beide partijen zijn met schriftelijk bericht niet verschenen.

2. Feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken van het geding de volgende feiten vast:

2.1. De belanghebbende is op 28 oktober 1996 opgericht naar het recht van Jersey als een limited company. Bestuurders van de belanghebbende zijn W & Co. Ltd., een op Jersey gevestigde vennootschap, en de heer V, een Nederlandse particulier, woonachtig in Nederland en tevens enig aandeelhouder van de belanghebbende. Het bestuur van W & Co. Ltd. bestaat uit de heren R. en W., beiden woonachtig te Jersey.

2.2. De belanghebbende heeft in 1996 een plezierjacht, type Baltic 40 (hierna: het jacht), gekocht bij Baltic Yachts Ltd, gevestigd Bosund (Finland). Het jacht werd op 11 juni 1997 in Finland aan de belanghebbende geleverd zonder berekening van (Finse) omzetbelasting. In juli 1997 is het jacht naar Jersey gevaren, alwaar het op 22 juli 1997 is aangekomen. Op 16 oktober 1997 is het jacht ingeschreven in het British Register of Ships te Jersey.

2.3. Op 8 september 1997 is het jacht voor de belanghebbende door Q B.V. in Nederland (IJmuiden) ingevoerd. Ter zake van deze invoer is bij uitnodiging tot betaling van 9 september 1997 een bedrag van fl. 142.401,40 aan omzetbelasting geheven.

2.4. De Inspecteur heeft op verzoek van de belanghebbende op 23 mei 1997 aan de belanghebbende als niet in Nederland gevestigd ondernemer een BTW-identificatienummer toegekend. In het verzoek om toekenning van een BTW-nummer van de belanghebbende van 2 mei 1997 is opgegeven dat haar activiteiten bestaan uit: 'Hiring out of yachts to both companies and private persons' en voorts dat: 'Hiring out services are expected to start in june 1997'. In het begeleidende schrijven staat, voor zover te dezen relevant, vermeld:

'De activiteiten van cliënte zullen bestaan uit de exploitatie van een zeewaardig plezierjacht. Cliënte heeft het voornemen het plezierjacht te verhuren aan ondernemers en particulieren in zowel Nederland als andere EU-lidstaten.'.

2.5. Over het tijdvak 1 juli 1997 tot en met 30 september 1997 heeft de belanghebbende bij het Hof, onder kenmerk 99/01732, een procedure gevoerd over de vraag of de belanghebbende recht had op teruggaaf van ter zake van de invoer door haar voldane omzetbelasting van fl. 142.401,=. Het Hof heeft bij zijn (vervangende) schriftelijke uitspraak van 12 juni 2003 de bestreden uitspraak en de voor bezwaar vatbare beschikking, waarbij de gevraagde teruggaaf werd geweigerd, met betrekking tot vorenbedoeld tijdvak vernietigd.

2.6. Vanaf juni 1997 heeft de belanghebbende het jacht uitsluitend aan de heer V ter beschikking gesteld. In oktober 1999 heeft de heer V de door hem verschuldigde huur voor het gebruik van het jacht vanaf 1997 aan de belanghebbende voldaan. De belanghebbende heeft hiervoor geen facturen uitgereikt. Op 9 december 1999 is tussen de heer Vs en de belanghebbende een 'charter-agreement' ondertekend. In dit 'charter-agreement' is het volgende, voor zover te dezen relevant, opgenomen:

'(...)

WHEREBY IT IS AGREED AS FOLLOWS:

Paragraph I:

The Owner agrees to let and the Charterer agrees to hire the Yacht during such time or time as may be mutually agreed (each such time being an "Agreed Charter Period" for a sum (hereafter referred to as the "Charter Fee") which shall be calculated as follows:

2.7. Verhuur van het jacht aan anderen dan de heer V heeft niet plaatsgevonden. Het gebruik van het jacht door de heer V wordt afgeleid uit het scheepslogboek. Gedurende het onderhavige tijdvak heeft de heer V het jacht deels in Nederlandse wateren, deels daarbuiten gebruikt. Eénmaal per jaar rekent de belanghebbende af met de heer V. De belanghebbende reikt aan de heer V geen facturen uit. De belanghebbende heeft geen reclame gemaakt om het jacht aan anderen dan de heer V ter verhuur aan te bieden.

2.8. De belanghebbende heeft over het onderhavige tijdvak aangifte gedaan en verzocht om een teruggaaf van fl. 1.678,= aan omzetbelasting, zijnde het saldo van de over het tijdvak verschuldigde omzetbelasting van fl. 3.824,= en de in aftrek gebrachte voorbelasting van fl. 5.502,=. De verschuldigde omzetbelasting betreft de door de heer V aan de belanghebbende betaalde huur ter zake van het gebruik van het jacht in de Nederlandse wateren. De in aftrek gebrachte voorbelasting heeft betrekking op aan de belanghebbende in rekening gebrachte omzetbelasting wegens onderhoudswerkzaamheden aan het jacht.

3. Geschil en standpunten van partijen

Belanghebbende beantwoordt de onder I en II vermelde vragen bevestigend en de onder III, IV en V vermelde vragen ontkennend. De Inspecteur beantwoordt de vragen in tegenovergestelde zin.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder de door de belanghebbende en de Inspecteur overgelegde, eerder vermelde, stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

4. Conclusies van partijen.

De belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot het verlenen van een teruggaaf van fl. 1.678,= aan omzetbelasting. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

5. Beoordeling van het geschil

Vraag I

5.1. Met betrekking tot de vraag of de belanghebbende ingevolge het arrest van het HvJ EG van 29 februari 1996, nummer C-110/94, onder meer gepubliceerd in V-N 1996, blz. 1396 e.v., voor het onderhavige tijdvak als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet OB 1968 dient te worden aangemerkt overweegt het Hof het volgende.

5.2. De Inspecteur heeft bij brief van 23 mei 1997 op verzoek van de belanghebbende bij schrijven van 2 mei 1997 het volgende, voor zover te dezen relevant, medegedeeld:

'I am writing to inform you that as of today I have registered you as a foreign entrepreneur under the above VAT-Identification number.'.

5.3. Uit het onder 5.1 bedoelde arrest volgt, dat in geval een belastingadministratie heeft erkend dat een vennootschap, die haar voornemen heeft kenbaar gemaakt om een aanvang te maken met een economische activiteit die tot belastbare handelingen zal leiden, de hoedanigheid van belastingplichtige heeft, deze hoedanigheid voor de omzetbelasting niet - behoudens in het geval van fraude of misbruik - met terugwerkende kracht kan worden ontnomen, ook al hebben de beoogde activiteiten niet tot belastbare handelingen geleid.

5.4. Uit het vermelde onder 2.4 en 5.2 volgt dat de Inspecteur heeft erkend dat belanghebbende vanaf 23 mei 1997 de hoedanigheid van belastingplichtige heeft. De Inspecteur heeft echter betoogd, dat de belanghebbende hem in het verzoek van 2 mei 1997 een verkeerde voorstelling van de feiten en de omstandigheden heeft gepresenteerd, met name omdat uit dat verzoek zou blijken dat de belanghebbende meerdere jachten aan meerdere personen zou gaan verhuren. De Inspecteur leidt - naar het Hof verstaat - daaruit af dat de belanghebbende een valse verklaring heeft afgelegd bij het verzoek van 2 mei 1997 en dat de door de belanghebbende derhalve in het verzoek afgelegde verklaring om een aanvang te maken met economische activiteiten die aanleiding geven tot belastbare handelingen niet te goeder trouw is gedaan. Naar het oordeel van de Inspecteur is daardoor sprake van een geval van fraude of misbruik, zoals hiervoor aangegeven, zodat de belanghebbende in dezen met terugwerkende kracht de hoedanigheid van belastingplichtige kan worden ontnomen.

5.5. Op de Inspecteur rust de last om zijn stelling, dat de in het verzoek van 2 mei 1997 door de belanghebbende afgelegde verklaring valselijk, en derhalve in strijd met de goede trouw, is afgelegd, aannemelijk te maken.

5.6. Het Hof acht aannemelijk, mede gelet op de onder 2.2 vermelde verkrijging van het jacht en het onder 2.6 geciteerde 'charter-agreement', dat de belanghebbende op 2 mei 1997 in ieder geval voornemens was het jacht aan de heer V tegen een vergoeding ter beschikking te stellen. De Inspecteur heeft weliswaar gesteld, dat het curieus is, dat de 'charter-agreement' eerst op 9 december 1999 is opgesteld en dat pas eind 1999 en begin 2000 door de heer V de huur over de jaren 1997, 1998 en 1999 aan de belanghebbende is betaald, doch hij heeft niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat de vorenbedoelde 'agreement' niet een juiste weergave van de werkelijkheid zou bevatten.

5.8. Aan het overwogene onder 5.7 doet niet af de stelling van de Inspecteur dat de verhuur van het jacht door de belanghebbende aan de heer V in besloten kring plaatsvindt en derhalve niet als economische activiteit valt aan te merken. De belanghebbende is een van de heer V te onderscheiden, afzonderlijke rechtspersoon die op eigen naam en voor eigen rekening het jacht verhuurt; bovendien is niet gesteld of gebleken dat de belanghebbende en de heer V een fiscale eenheid vormen in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Wet OB 1968. Nu de onder 2.6 geciteerde 'charter-agreement', zoals reeds overwogen onder 5.6, geacht moet worden een juiste weergave van de werkelijkheid te geven en het Hof, zoals overwogen onder 5.6, aannemelijk acht dat de belanghebbende op 2 mei 1997 in ieder geval voornemens was het jacht aan de heer V tegen een vergoeding ter beschikking te stellen, is de Inspecteur niet geslaagd in de op hem rustende bewijslast aannemelijk te maken dat de belanghebbende op 2 mei 1997 voornemens zou zijn geweest de verhuur van het jacht aan de heer V slechts bij gelegenheid te laten geschieden en evenmin dat de belanghebbende op 2 mei 1997 voornemens zou zijn geweest het jacht te gaan verhuren aan de heer V tegen symbolische bedragen. Naar het oordeel van het Hof moet de door de belanghebbende op 2 mei 1997 voorgenomen verhuur van het jacht aan de heer V worden aangemerkt als een verhuur die zou gaan plaatsvinden in het economische verkeer. Voorts moet naar het oordeel van het Hof de door de belanghebbende op 2 mei 1997 voorgenomen verhuur van het jacht aan de heer V worden aangemerkt als een verhuur die als economische activiteit in de zin van artikel 4 van de Zesde richtlijn zou gaan plaatsvinden.

5.9. Op grond van het overwogene onder 5.5 tot en met 5.8 is het Hof van oordeel, dat niet geoordeeld kan worden, dat de door de belanghebbende in het verzoek van 2 mei 1997 afgelegde verklaring dermate onjuist is geweest dat deze verklaring zou moeten worden aangemerkt als niet te goeder trouw te zijn afgelegd en evenmin als valselijk te zijn afgelegd. Immers, zelfs indien de belanghebbende ten tijde van het verzoek van 2 mei 1997 niet voornemens was meerdere jachten aan meerdere personen ter beschikking te stellen, maar slechts voornemens zou zijn geweest het jacht aan de heer V ter beschikking te stellen, heeft zij, mede gelet op punt 5.7, voor de toepassing van artikel 7 van de Wet OB 1968 en artikel 4 van de Zesde Richtlijn terecht haar voornemen kenbaar gemaakt om een aanvang te maken met een economische activiteit die tot belastbare handelingen zou leiden. Mitsdien is de Inspecteur niet geslaagd in de op hem rustende onder 5.5 vermelde bewijslast.

5.10. De stelling van de Inspecteur dat de belanghebbende haar voornemen om een aanvang te maken met economische activiteiten die aanleiding geven tot belastbare handelingen met objectieve feiten en verifieerbare gegevens had moeten onderbouwen, daarbij verwijzende naar het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 19 januari 2000, nummer 34 978, onder meer gepubliceerd in BNB 2000/118, kan hem niet baten. Dat punt is immers slechts van belang bij het door de Inspecteur toetsen van het voornemen om een aanvang te maken met economische activiteiten die aanleiding geven tot belastbare handelingen. Nu de Inspecteur die toetsing, hoe snel dan ook, heeft uitgevoerd en daarna een BTW-identificatienummer heeft verleend, heeft hij een positieve beslissing genomen op de aanvraag van de belanghebbende inzake de hoedanigheid van belastingplichtige. Zoals volgt uit r.o. 23 van het arrest van het HvJ EG van 29 februari 1996, nummer C-110/94, onder meer gepubliceerd in V-N 1996, blz. 1396 e.v., had de Inspecteur kunnen verlangen, dat de belanghebbende haar kenbaar gemaakte voornemen om een aanvang te maken met economische activiteiten die aanleiding geven tot belastbare handelingen met objectieve gegevens zou ondersteunen. Dat deze gegevens niet bij het verzoek van 2 mei 1997 van de belanghebbende gevoegd waren en niet door de Inspecteur worden opgevraagd dient dan voor rekening van de Inspecteur te blijven.

5.11. Nu de Inspecteur de belanghebbende op 23 mei 1997 heeft aangemerkt als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet OB 1968 volgt uit het onder 5.1 vermelde arrest dat de belanghebbende - nu er geen sprake is van fraude of misbruik - haar hoedanigheid van ondernemer niet met terugwerkende kracht kan worden ontnomen.

5.12. De Inspecteur heeft niet gesteld, dat hij de belanghebbende na het verstrekken van het BTW-identificatienummer op 23 mei 1997 nadien op enig moment heeft bericht, dat hij de belanghebbende niet meer aanmerkt als ondernemer en dat zij zich vanaf dat, of enig later, moment niet meer zou kunnen beroepen op het onder 5.1 bedoelde arrest. Het is het Hof ook niet gebleken, dat de Inspecteur de werking van het onder 5.1 bedoelde arrest anderszins ongedaan heeft gemaakt.

5.13. Mitsdien moet vraag I zo worden beantwoord, dat de belanghebbende op grond van het arrest van het HvJ EG van 29 februari 1996, nummer C-110/94, onder meer gepubliceerd in V-N 1996, blz. 1396 e.v., voor het onderhavige tijdvak als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet OB 1968 moet worden aangemerkt.

5.14. Vraag II behoeft geen beantwoording meer.

Vraag III

5.15. De Inspecteur heeft gesteld, dat de aftrek van voorbelasting bij de belanghebbende op grond van artikel 15, vierde lid, van de Wet OB 1968 moet worden beperkt. Het Hof kan de Inspecteur hierin niet volgen. Kennelijk gaat de Inspecteur bij zijn stellingname uit van de vooronderstelling dat de bestemming van (het onderhoud aan) het jacht er één is welke geen recht geeft op aftrek van voorbelasting, dan wel dat de voorbelasting welke valt toe te rekenen aan de verhuur van het jacht aan de heer V, betrekking heeft op een bestemming, die geen recht geeft op aftrek van voorbelasting. Gelet op het overwogene onder 5.1 tot en met 5.13, waaruit volgt dat de belanghebbende de hoedanigheid van ondernemer heeft, is deze vooronderstelling niet juist.

5.16. Vraag III moet ontkennend worden beantwoord.

Vraag IV

5.17. De stelling van de Inspecteur, dat de aftrek van de aan de belanghebbende in rekening gebrachte omzetbelasting wordt uitgesloten op grond van artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b en/of onderdeel c, van het BUA moet worden verworpen, reeds omdat de Inspecteur, tegenover de gemotiveerde betwisting door de belanghebbende, niet aannemelijk heeft gemaakt dat de belanghebbende het jacht aan de heer V ter beschikking heeft gesteld tegen een vergoeding die lager is dan de voor deze dienst gemaakte uitgaven.

5.18. Vraag IV moet ontkennend worden beantwoord.

Vraag V

5.19. Vaststaat, dat in het onderhavige tijdvak de enige activiteit van de belanghebbende het tegen vergoeding ter beschikking stellen van het jacht aan de heer V is. Nu, gelet op het overwogene onder 5.13, deze activiteit van de belanghebbende in haar hoedanigheid van ondernemer wordt verricht, moet die ter beschikkingstelling worden aangemerkt als het zelfstandig verrichten van een economische activiteit en faalt het betoog van de Inspecteur in dezen.

5.20. Vraag V moet ontkennend worden beantwoord.

Slot

5.21. Uit het vorenoverwogene volgt, dat het gelijk aan zijde van de belanghebbende is. Voor dit geval is niet in geschil, dat aan de belanghebbende een teruggaaf moet worden verleend van fl. 1.678,=, zijnde € 761,44.

6. Griffierecht

Gelet op artikel 8:74, eerste lid, van de Awb dient aan de belanghebbende het door haar betaalde griffierecht te worden vergoed.

7. Proceskosten

Nu het beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die de belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 1 (punten) x € 322,= (waarde per punt) x 1,5 (gewicht van de zaak) is € 483,=.

8. Beslissing

Aldus gedaan door P. Fortuin, voorzitter, G.D. van Norden en M.E. van Hilten en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van M.J.G. Letschert, griffier, in het openbaar uitgesproken op: 23 juni 2004

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 23 juni 2004

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.