Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-06-2004, AQ9820, 00/02666

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch tweede meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de Gemeente X te X (hierna: de belanghebbende) tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid Ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden naheffingsaanslag.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan de belanghebbende is onder aanslagnummer 1 over het tijdvak 1 januari 1993 tot en met 31 december 1997 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd tot een bedrag van fl. 220.295,= aan enkelvoudige belasting, zonder verhoging. De belanghebbende heeft tijdig bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslag. Bij uitspraak van 28 juli 2000 heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag verminderd tot een aanslag ten bedrage van fl. 159.271,= aan enkelvoudige belasting.

1.2. Tegen die uitspraak is de belanghebbende tijdig en op regelmatige wijze in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van de belanghebbende een recht geheven van fl. 450,= (€ 204,20). De Inspecteur heeft bij verweerschrift het beroep bestreden.

1.3. Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgehad op 16 september 2002 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de belanghebbende, vergezeld van haar gemachtigde, alsmede, de Inspecteur.

De belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en de verklaringen van partijen ter zitting staat als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:

2.1. De belanghebbende ontwikkelt en realiseert bestemmingsplannen. In dat verband wordt bouwrijpe grond vervaardigd en geleverd. Met betrekking tot deze prestaties is de belanghebbende ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet).

2.2. In april 1998 heeft een boekenonderzoek plaatsgehad bij de belanghebbende met betrekking tot de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over de periode 1 januari 1993 tot en met 31 december 1997, waarvan op 11 september 1998 een rapport is opgemaakt.

2.3. Tijdens dit onderzoek is gebleken dat de belanghebbende een bergbezinkvoorziening, ook wel genoemd bergingsbezinkbassin, heeft laten aanleggen bij de regio genaamd 'De A. De functie van een bergbezinkvoorziening is om gedurende korte perioden van zeer hevige regenval, waarbij de afvoer boven de capaciteit van het rioleringsstelsel uitgaat, een aanvullende berging van water te scheppen. Het 'overstortwater', dat in de bergbezinkvoorziening terechtkomt, is het meest vervuild, vanwege het rioolslib en het drijfvuil dat zich hierin bevindt. Nadat de bergbezinkvoorziening volledig is gevuld, stroomt het overtollige water naar het buitenwater. Het rioolslib, het drijfvuil en het overige water blijven in de bergbezinkvoorziening achter en worden teruggepompt naar het vuilwaterriool, waarna deze via de normale riolering de zuiveringsinstallatie bereiken.

2.4. Op 17 mei 1989 heeft de belanghebbende een kostprijsberekening opgesteld voor het bestemmingsplan 'De A' (hierna ook wel: plan De A). In deze berekening zijn geen kosten opgenomen ter zake van een bergbezinkvoorziening in het kader van plan De A.

2.5. In oktober 1989 heeft Koninklijk Ingenieurs- en Architecten-bureau B (hierna: B) een rapport uitgebracht van een civieltechnisch vooronderzoek voor plan De A, onder andere met betrekking tot de waterhuishoudkundige aspecten, inclusief de riolering (bijlage 4 bij de motivering van het beroepschrift)). In dit rapport staat op bladzijde 14 onder hoofdstuk 5, Riolering vermeld:

'5.5 Lokatie overstort met bergingsbezinkbassin

2.6. Op 4 januari 1990 is een herziene exploitatieopzet opgesteld ten behoeve van de gemeenteraad van de belanghebbende. Onder punt III, 'Kosten van het plan', is bij onderdeel b 'bouwrijpmaken' ten derde vermeld:

'- riolering, aangepast aan eisen Waterschap (...).'.

In de kostenspecificatie bij deze herziene exploitatieopzet is een bedrag van fl. 270.000,= opgenomen voor het bergingsbezinkbassin van 180m³.

2.7. In het schrijven van burgemeester en wethouders van X van 25 april 1994 aan de gemeenteraad van X voor de Raadsvergadering van 14 juni 1994 (bijlage 6 bij de motivering van het beroepschrift) wordt de raad verzocht om een krediet voor de bergbezinkvoorziening. Op pagina 2 van dit schrijven wordt, voor zover te dezen relevant, vermeld:

2.8. B heeft in augustus 1994 een aanvullende notitie op het Gemeentelijk Rioleringsplan 1993 (bijlage VI bij het verweerschrift; hierna: het GRP 1993) ten behoeve van de belanghebbende opgesteld. In onderdeel 1 'Inleiding' van deze aanvullende notitie wordt, voor zover te dezen relevant, op bladzijde 1 vermeld:

'Op het moment dat het GRP 1993 werd opgesteld wenste de beheerder van het oppervlaktewater waarop werd overgestort, het Waterschap De D, achter alle te handhaven overstorten 2 mm bergbezinkbassins te projecteren.'.

Op bladzijde 2 is in onderdeel 2 'Voorstel aanpassing geplande randvoorzieningen', voor zover te dezen relevant, vermeld:

2.9. Ingevolge de Wet Milieubeheer is de belanghebbende verplicht een gemeentelijk rioleringsplan vast te stellen. In april 1996 is door B ten behoeve van de belanghebbende het Gemeentelijk Rioleringsplan 1996-2005 (bijlage VII bij het verweerschrift; hierna: het GRP 1996-2005) opgesteld, waarin uitgegaan wordt van het realiseren van de basisinspanning ter reductie van de vuiluitworp van het rioolstelsel, zoals omschreven is door, onder andere, het Waterschap de D.

Volgens paragraaf 1.2 'Opdracht', zevende gedachtestreepje, op bladzijde 6 van het GRP 1996-2005 dient een kostendekkingsplan ter financiering van alle voorziene investeringen en overige kosten te worden vervaardigd, teneinde 'een op lange termijn kostendekkend scenario voor het rioolrecht' te kunnen vaststellen.

Op bladzijden 25 en 26 van het GRP 1996-2005 staat, voor zover te dezen relevant, vermeld:

'4.3.5 De A, E en F

De gebieden vormen een (min of meer) samenhangend rioleringsgebied waarbij F in de plansituatie via een interne stuwconstuctie, met drempel op NAP +8,20 m, breedte circa 2 m en een wervelventiel (...) afstroomt naar E en E met zinkers is verbonden met De A (uitbreidingsplan in aanbouw).

In hoofdstuk 5 'Kostendekkingsplan' staat onder paragraaf 5.1 'Algemeen', 2e alinea:

'Al deze lasten dienen te worden gedekt uit algemene middelen, subsidies en een rioolheffing. De uitgevoerde financiële berekeningen hebben als doel inzicht te geven in de noodzakelijke hoogte van deze rioolheffing.'.

Onder paragraaf 5.3 'Baten' staat, voor zover te dezen relevant, vermeld:

'De baten bestaan uit de rioolheffingen, subsidies uit de zogenaamde verfijningsregeling en eventuele eigen bijdragen van burgers voor aansluiting van woningen in het buitengebied.

(...)

2.10. In hoofdstuk 4 'Aanpassingen ter reductie van vuiluitworp en opheffen hydraulische knelpunten' van het GRP 1996-2005 is in paragraaf 4.3.11 'Kosten plan' onder de totale kosten van de na 1995 nog uit te voeren onderdelen geen bedrag opgenomen voor de onderhavige bergbezinkvoorziening. Uit paragraaf 4.5 'Fasering uitvoering' van het GRP blijkt, dat de bergbezinkvoorziening 'bij de nieuwe overstort 16 (...) onderdeel [is] van het krediet 1995'.

2.11. Op 5 november 1996 is de eerste termijn en op 15 november 1996 is de tweede termijn voor de aanleg van de bergbezinkvoorziening De A door Aannemersbedrijf G bv te Q aan de belanghebbende in rekening gebracht.

3 Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

De belanghebbende is van oordeel dat deze vragen bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder eerder vermelde pleitnota, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben partijen hieraan nog - kort weergegeven - het volgende toegevoegd:

De belanghebbende en Inspecteur

Beiden hebben geen bezwaar, dat oproeping voor het onderzoek ter zitting, in afwijking van artikel 8:56 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), heeft plaatsgevonden binnen drie weken voor die zitting.

3.3. De belanghebbende concludeert, naar het Hof verstaat, tot gegrondverklaring van het beroep, tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot vermindering van de naheffingsaanslag tot een naar een bedrag aan enkelvoudige belasting van fl. 77.157,=. De Inspecteur concludeert, naar het Hof verstaat, tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. Beoordeling van het geschil

Vraag I

4.1. Het Hof stelt voorop, dat ter voorkoming van cumulatie van omzetbelasting in de resolutie in bepaalde gevallen onder bepaalde voorwaarden wordt goedgekeurd, dat ter zake van gemeenschapsvoorzieningen in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek kan worden gebracht voor zover de kosten van die voorzieningen aan de grondeigenaar in rekening worden gebracht - dan wel in de grondprijzen zijn begrepen - en een gemeente ter zake omzetbelasting moet voldoen.

4.2. Op grond van de stukken van het geding, in het bijzonder op grond van de onder 2.4 tot en met 2.10 daaruit aangehaalde passages, is het Hof van oordeel, dat de belanghebbende, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, niet is geslaagd in de op haar rustende bewijslast aannemelijk te maken dat de kosten van de bergbezinkvoorziening in de grondprijs behoren te worden doorberekend dan wel aan de grondeigenaren in rekening behoren te worden gebracht en zulks ook in feite is geschied.

4.3. Hierbij overweegt het Hof, dat naar het oordeel van het Hof uit het vermelde onder 2.10 volgt, dat de kosten van de litigieuze bergbezinkvoorziening in het GRP 1996-2005 worden beschouwd als kosten, die, gelet op het vermelde onder 2.9, gedekt worden uit algemene middelen, subsidies en rioolrechten. Het Hof acht de door de belanghebbende aangevoerde stelling, dat uit de opstelling op bladzijde 38 van het GRP 1996-2005 kan worden geconcludeerd, dat de kosten van de bergbezinkvoorziening geen onderdeel uitmaken van de in het GRP 1996-2005 begrote kosten niet aannemelijk, nu uit paragraaf 4.5 van het GRP 1996-2005 blijkt, dat de kosten van de bergbezinkvoorziening onderdeel zijn van het krediet 1995 en het overzicht op vorenbedoelde bladzijde 38 de periode 1996-2005 bestrijkt en niet mede het jaar 1995 omvat.

4.4. Voorts overweegt het Hof, dat naar het oordeel van het Hof de belanghebbende niet is geslaagd in de op haar rustende bewijslast aannemelijk te maken, dat de kosten van de bergbezinkvoorziening kunnen worden bestreden uit de opbrengst van het plan De A, zoals bedoeld in punt 10 van de resolutie.

4.5. Op grond het vorenoverwogene dient vraag I ontkennend te worden beantwoord.

Vraag II

4.6. Het Hof is op grond van de stukken van het geding, in het bijzonder op grond van de onder 2.4 tot en met 2.10 daaruit aangehaalde passages, van oordeel, dat de litigieuze bergbezinkvoorziening niet uitsluitend betekenis heeft voor het plan De A, maar dat de bergbezinkvoorziening mede betrekking heeft op de regio's E en F.

4.7. Vaststaat, dat doorberekening van de kosten van de litigieuze bergbezinkvoorziening aan de grondeigenaren in de regio's E en F niet heeft plaatsgevonden. Gelet op de punten 6, 8 en 11 van de resolutie komt de in rekening gebrachte omzetbelasting met betrekking tot de kosten van de bergbezinkvoorziening in zoverre al niet voor aftrek in aanmerking.

4.8. Gelet op het overwogene onder 4.3 en 4.4 komt de aan het plan De A toe te rekenen deel ter zake van de in rekening gebrachte omzetbelasting met betrekking tot de kosten van de bergbezinkvoorziening op grond van de resolutie eveneens niet voor aftrek in aanmerking.

4.9. Vraag II dient eveneens ontkennend te worden beantwoord.

Vraag III

4.10. De belanghebbende heeft, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, niet aannemelijk gemaakt, dat er in verband met de invoering per 1 januari 2003 van het zogenaamde BTW-compensatiefonds door de Inspecteur een bepaald beleid zou worden gevoerd, welk beleid, naar zij stelt, zou kunnen leiden tot de door de belanghebbende voorgestane aftrek van omzetbelasting. Voorts verstaat het Hof belanghebbendes stelling aldus, dat dergelijk, door de belanghebbende voorondersteld, beleid slechts tot aftrek zou kunnen leiden in 2002 en niet tot een aftrek in het onderhavige tijdvak.

4.12. Uit het vorenstaande volgt, dat het gelijk aan de zijde van de Inspecteur is. Voor dit geval is niet in geschil, dat het beroep ongegrond moet worden verklaard.

5. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.

6. Beslissing

Het Hof verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan door P. Fortuin, voorzitter, J.W. Verstraate en M.E. van Hilten en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, griffier, in het openbaar uitgesproken op: 10 juni 2004

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 10 juni 2004

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.