Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-08-2004, AR7174, 02/05013

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, eerste meervoudige belastingkamer (hierna: het hof), op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Drs. X Administratie en Advies BV, gevestigd te Y, (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid ondernemingen te Z van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/ZZ van de rijksbelastingdienst, de thans ten aanzien van belanghebbende bevoegde inspecteur, aan te duiden als: de inspecteur) op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende na te melden naheffingsaanslag en na te melden kwijtscheldingsbeschikking.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Door belanghebbende onderscheidenlijk de heer drs.X te Y onderscheidenlijk mevrouw XX te Y (echtgenote van X) zijn in totaal 16 beroepschriften ingediend die zien op aanslagen/beschikkingen betreffende onderscheiden jaren/tijdvakken in de periode van 1 januari 1997 t/m 31 december 2000. Tot die 16 beroepschriften behoort het beroep van belanghebbende betreffende de in 1.2 vermelde naheffingsaanslag en boetebeschikking.

1.2. Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 juli 1997 t/m 31 december 1997, met dagtekening 27 augustus 2002 en onder nummer 0000.000.00.0000.F.000, een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd van euro 2.039 met een boete van 100%, welke bij beschikking is kwijtgescholden tot op 50% of euro 1.019. Belanghebbende is tegen de onderhavige naheffingsaanslag (hierna: de naheffingsaanslag) en tegen de kwijtscheldingsbeschikking in bezwaar gekomen. Bij de bestreden uitspraak, welke is gedateerd 6 december 2002, heeft de inspecteur de naheffingsaanslag gehandhaafd en heeft hij geen verdere kwijtschelding van de boete verleend.

1.3. Belanghebbende is tegen die uitspraak op 11 december 2002 in beroep gekomen bij het hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van euro 218. De inspecteur heeft op 9 juli 2003 een verweerschrift ingediend.

1.4. Bij op 15 oktober 2003 verzonden uitnodigingen is belanghebbende, de heer X en mevrouw XX de gelegenheid geboden aanwezig te zijn ter zitting van de eerste meervoudige belastingkamer van het hof op 11 december 2003, bij de mondelinge behandeling van voormelde 16 beroepschriften.

Ter zitting waren, wat het in 1.3 vermelde beroep betreft, aanwezig belanghebbende (in de persoon van de heer X, directeur van belanghebbende) en namens de inspecteur mevrouw mr. N. bijgestaan door de heer J.. Het hof was voor de zitting van 11 december 2003 samengesteld uit de heren mrs. G.J. van Muijen (voorzitter), J.W.J. Huige en T. Blokland.

1.5. Belanghebbende heeft direct na opening van de zitting zeven pleitnota's in het geding gebracht. Drie pleitnota's zijn gedagtekend 9 december 2003 en vier pleitnota's zijn gedagtekend 10 december 2003. Elk van de pleitnota's d.d. 9 december 2003 en één pleitnota d.d. 10 december 2003 is voorzien van een aantal bijlagen. Van al die stukken is de inspecteur een kopie verstrekt. Een deel van al die stukken ziet expliciet op de onderhavige boete.

1.6. Daarna heeft het hof met toepassing van artikel 8:64 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) het onderzoek ter zitting geschorst. Daarbij heeft het hof bepaald dat het vooronderzoek werd hervat. Met toepassing van artikel 8:12 van de Awb heeft het hof uit zijn midden de heer mr. Blokland voornoemd als raadsheer-commissaris aangewezen en hem opgedragen het vooronderzoek te verrichten.

1.7. Het eerste vooronderzoek heeft plaatsgevonden op 11 december 2003, aansluitend aan de verlening van voormelde opdracht. Bij dat onderzoek waren, wat het in 1.3 vermelde beroep betreft, aanwezig belanghebbende, in de persoon van de heer X, en namens de inspecteur mevrouw mr. N voornoemd, bijgestaan door de heer J voornoemd. Met toestemming van partijen worden de in 1.5 vermelde pleitnota's geacht door belanghebbende tijdens het vooronderzoek te zijn voorgedragen. Het hof rekent die pleitnota's tot de gedingstukken. Het overleggen van de in 1.5 bedoelde bijlagen is geschied zonder bezwaar van de inspecteur. Ook die bijlagen rekent het hof tot de gedingstukken. De inspecteur heeft tijdens het vooronderzoek op 11 december 2003 zonder bezwaar van de wederpartij in kopie een nota inzake "werkzaamheden samenlevingscontract" overgelegd. Het hof rekent ook dat laatste stuk tot de gedingstukken. Aan het einde van het onderzoek op 11 december 2003 heeft de raadsheer-commissaris het vooronderzoek aangehouden en partijen een vervolg van het vooronderzoek aangekondigd voor 26 januari 2004.

1.8. Na het eerste vooronderzoek op 11 december 2003 heeft belanghebbende bij brief van 18 december 2003 de raadsheer-commissaris een verslag gezonden van haar bevindingen van het gesprek dat zij daags na het vooronderzoek met de inspecteur had. Die brief is voorzien van acht bijlagen. Bedoelde brief met bijlagen is in kopie bij brief van 5 januari 2004 doorgezonden aan de inspecteur. Het hof merkt die brief met bijlagen aan als pleitnota (met bijlagen) van belanghebbende voor het vervolg van het vooronderzoek op 26 januari 2004.

1.10. Tijdens het vervolgonderzoek op 26 januari 2004 zijn van de zijde van (onder meer) belanghebbende voorts 8 pleitnotities, gedateerd 24 januari 2004 dan wel 25 januari 2004, in het geding gebracht waarvan een deel expliciet ziet op de onderhavige boete. Van die stukken is aan de inspecteur een kopie verstrekt. Met toestemming van partijen worden ook die stukken geacht door belanghebbende tijdens het vervolgonderzoek te zijn voorgedragen. Het hof rekent die stukken tot de gedingstukken. De inspecteur heeft tijdens het vervolgonderzoek buiten bezwaar van de wederpartij 15 stukken overgelegd. Ook die stukken rekent het hof tot de gedingstukken.

1.11. Aan het einde van het vervolgonderzoek hebben partijen, desgevraagd door de raadsheer-commissaris, zonder het stellen van voorwaarden toestemming gegeven voor het achterwege blijven van een nadere zitting van het hof.

1.12. Daarna heeft de raadsheer-commissaris aan het hof verslag uitgebracht van zijn bevindingen.

1.13. Het hof heeft op 17 februari 2004, op de voet van het bepaalde in artikel 8:64, lid 5, van de Awb, het onderzoek gesloten. Bij brief van 18 februari 2004 is partijen daarvan bericht gezonden.

1.14. Bij brief (met bijlagen) d.d. 19 februari 2004, bij het hof binnengekomen op 23 februari daarna, heeft (onder meer) belanghebbende, in de persoon van de heer X, te kennen gegeven het niet eens te zijn met de sluiting van het onderzoek. Bij brief d.d. 5 maart 2004 heeft het hof belanghebbende bericht in bedoelde brief met bijlagen geen aanleiding te vinden met toepassing van artikel 8:68 van de Awb het onderzoek te heropenen en heeft het hof belanghebbende bericht op bedoelde stukken geen acht te slaan.

1.16. Bij op 25 maart 2004 verzonden uitnodigingen is belanghebbende, de heer X en mevrouw XX de gelegenheid geboden aanwezig te zijn ter zitting van de eerste meervoudige belastingkamer van het hof op 12 mei 2004, bij de tweede mondelinge behandeling van voormelde 16 beroepschriften. Ook aan de inspecteur werd een uitnodiging gezonden.

1.17. Ter zitting van 12 mei 2004 zijn, wat het in 1.3 vermelde beroep betreft, verschenen en gehoord belanghebbende, in de persoon van de heer X, en namens de inspecteur mevrouw mr. N voornoemd, bijgestaan door de heer J voornoemd. Het hof was tijdens de zitting van 12 mei 2004 samengesteld uit de heren mrs. van Muijen voornoemd (voorzitter), Blokland voornoemd en P. van der Wal. Belanghebbende heeft op 10 mei 2004 het hof per fax een pleitnota van één pagina toegezonden. Die pleitnota is op diezelfde dag per fax doorgezonden aan de inspecteur. Ook ter zitting is de inspecteur een exemplaar van die pleitnota verstrekt. Belanghebbende heeft ter zitting die pleitnota voorgedragen. Het hof rekent die pleitnota tot de gedingstukken.

1.18. Voorts heeft ter zitting van 12 mei 2004, mede gelet op de omstandigheid dat het hof tijdens die zitting gedeeltelijk anders was samengesteld dan ter zitting van 11 december 2003 en tijdens het uitbrengen van het in 1.12 bedoelde verslag, een algehele inventarisatie plaatsgevonden van hetgeen tijdens de zitting van het hof op 11 december 2003 is voorgevallen en van hetgeen tijdens het aansluitende onderzoek en tijdens het vervolgonderzoek tussen partijen en de raadsheer-commissaris is besproken. Ook heeft een inventarisatie plaatsgevonden van hetgeen tussen partijen (nog) in geschil was. Daarbij is belanghebbende in de gelegenheid gesteld zaken aan de orde te stellen die naar haar oordeel niet of onvoldoende waren besproken.

1.19. Door (onder meer) belanghebbende zijn ter zitting van 12 mei 2004 in het kader van haar verzoek aan het hof ten aanzien van de inspecteur een proceskostenveroordeling uit te spreken, een en ander als verwoord onder punt 3 van haar pleitnota, 2 nota's van G & Partners te W overgelegd.

1.21. Belanghebbende heeft daarna aan het hof een brief d.d. 12 mei 2004 (met bijlagen) gezonden. Die brief met bijlagen is op 14 mei 2004 bij het hof binnengekomen. Bij brief d.d. 18 mei 2004 van het hof is bedoelde correspondentie aan belanghebbende geretourneerd. In de brief d.d. 18 mei is vermeld dat het hof in bedoelde brief met bijlagen geen aanleiding vindt met toepassing van artikel 8:68 van de Awb het onderzoek te heropenen.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding, het verhandelde tijdens het vooronderzoek en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast.

2.1. Belanghebbende is opgericht bij op 12 mei 1998 verleden notariële akte. Van belanghebbende is de heer X, naast directeur, enig aandeelhouder.

2.2. Het boekjaar is gelijk is aan het kalenderjaar, met dien verstande dat het eerste boekjaar liep van 12 mei 1998 t/m 31 december 1998. De in belanghebbende ingebrachte onderneming werd met ingang van 1 juli 1997 gedreven voor rekening en risico van belanghebbende. Ter zake werd een zogenoemde voorovereenkomst gesloten.

2.3. In verband met dit laatste reikte de inspecteur belanghebbende een aangiftebiljet omzetbelasting uit, om aangifte te doen over de tijdvak 1 juli 1997 t/m 31 december 1997. Belanghebbende heeft daarop niet gereageerd. Nadat de termijn voor het doen van bedoelde aangifte was verstreken, heeft de inspecteur belanghebbende ambtshalve over voormeld tijdvak een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van fl. 5.000,--.

2.4. Belanghebbende heeft tegen die naheffingsaanslag een bezwaarschrift ingediend dat is gedagtekend 6 oktober 1998. Daarin gaf zij te kennen dat "de BTW over deze periode is opgegeven op aangiftenummer 000.0000.00.0000.00.0". Dat nummer betreft evenwel een op 22 oktober 1998, over het derde kwartaal van 1998 gedane nihilaangifte van de heer X zelf.

2.5. Bij zijn uitspraak op belanghebbendes bezwaarschrift heeft de inspecteur zonder nader onderzoek voormelde naheffingsaanslag verminderd tot nihil.

2.6. Tijdens een eind 2001 bij belanghebbende ingesteld boekenonderzoek, onder meer de heffing van de omzetbelasting over de jaren 1998 en 1999 betreffende, bleek dat op de balans per 31 december 1999 een bedrag ad fl. 4.494,-- aan over (de tweede helft van) 1997 af te dragen omzetbelasting stond gepassiveerd.

2.7. Bij brief van 31 mei 2002 heeft de inspecteur belanghebbende bericht voor voormeld bedrag ad fl. 4.494,-- een naheffingsaanslag te zullen opleggen met een boete van 100% en met toepassing van paragraaf 20, lid 2 van het Voorschrift administratieve boeten 1993 die boete te zullen kwijtschelden tot op 50%. Die boete heeft de inspecteur gemotiveerd door belanghebbende in de brief van 31 mei 2002 voor te houden dat, gelet op de passivering per 31 december 1999 van voormelde, over (de tweede helft van) 1997 verschuldigde omzetbelasting ad fl. 4.494,--, bewust geen afdracht heeft plaatsgevonden en dat hier sprake is van opzet.

2.8. Bij het opleggen van de naheffingsaanslag en het nemen van voormelde kwijtscheldingsbeschikking is een en ander geëffectueerd. In de uitspraak op belanghebbendes bezwaarschrift tegen de naheffingsaanslag en tegen de kwijtscheldingsbeschikking is de inspecteur op een en ander niet teruggekomen.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Buiten de door belanghebbende in haar pleitnota voor de zitting van 12 mei 2004 ingenomen stelling dat de termijn voor het opleggen van de onderhavige naheffingsaanslag was verlopen, is in geschil het antwoord op de vraag of de naheffingsaanslag moet worden verminderd met het bedrag van de daarin begrepen boete.

Die vraag wordt door belanghebbende bevestigend en door de inspecteur ontkennend beantwoord.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Tijdens het vooronderzoek op 11 december 2003, tijdens het vervolgonderzoek op 26 januari 2004 en ter zitting hebben zij geen andere gronden aangevoerd.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Belanghebbende heeft door haar over de tweede helft van 1997 verschuldigd geworden omzetbelasting ad fl. 4.494,-- niet op aangifte voldaan maar gepassiveerd. Ook per 31 december 1999 kwam die passiefpost op belanghebbendes balans voor.

4.2. Belanghebbende heeft in haar beroepschrift, voor zover hier van aangevoerd dat "de suppletie 1997 door omstandigheden - onduidelijkheid over de voorperiode - niet is gedaan", dat "de suppleties over 1998 tot en met 2000 daarom ook nog niet per afzonderlijk schrijven zijn gedaan", dat "per saldo de suppleties een teruggave geven" en dat zij, "in het geval zij de suppleties 1998 tot en met 2000 wel had gedaan en derhalve de bedragen had teruggevorderd, dan sprake zou kunnen zijn van opzet of grove schuld, maar nu niet".

4.3. Gelet op het in 2.4 alsmede in 4.1 en 4.2 vermelde, in onderlinge samenhang bezien, is aannemelijk dat belanghebbende willens en wetens door haar over de tweede helft van 1997 verschuldigd geworden omzetbelasting ad fl. 4.494,-- niet op aangifte heeft voldaan in verband met een door haar verwachte grotere restitutie van omzetbelasting over de jaren 1998 t/m 2000. Die verschuldigd geworden omzetbelasting had zij evenwel niet met die verwachte restitutie, welke op andere tijdvakken zag, mogen salderen. Belanghebbende had de door haar over 1997 verschuldigd geworden omzetbelasting op aangifte moeten voldoen en over 1998 t/m en 2000 afzonderlijke suppletieaangiften moeten indienen. Het standpunt van belanghebbende dat zij de door haar over de tweede helft van 1997 verschuldigd geworden omzetbelasting mocht salderen met een door haar over latere tijdvakken verwachte restitutie, is onjuist en niet pleitbaar.

4.4. Belanghebbende heeft, door de over de tweede helft van 1997 verschuldigd geworden omzetbelasting ad fl. 4.494,-- niet op aangifte te voldoen en dat bedrag steeds te passiveren, zonder nader bericht daarover aan de inspecteur, zich voor dat bedrag willens en wetens uitstel van betaling verschaft.

In dit verband merkt het hof op dat, anders dan belanghebbende kennelijk van oordeel is, de inspecteur niet gehouden was bij de beoordeling van aangiften vennootschapsbelasting van belanghebbende, in het kader van een aanslagregeling vennootschapsbelasting, na te gaan of voormelde passiefpost een in een naheffingsaanslag geformaliseerde omzetbelastingschuld betrof dan wel een schuld ter zake waarvan nog aangifte moest worden gedaan.

4.5. Belanghebbende heeft zich voor bedoelde belastingschuld willens en wetens uitstel van betaling verschaft. Aannemelijk is dat belanghebbende, in de persoon van de heer X, bij die gedraging zich ervan bewust was dat aldus de reële kans bestond dat te weinig belasting zou worden geheven.

4.6. Bij het zich willens en wetens verschaffen van uitstel van betaling voor een belastingschuld is sprake van opzet als bedoeld in artikel 21, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (tekst tot 1998). De inspecteur heeft terecht in de naheffingsaanslag een boete van 100% begrepen en die boete, met toepassing van paragraaf 20, lid 2 van het Voorschrift administratieve boeten 1993, kwijtgescholden tot op 50%. Voor vermindering van de verhoging of verdere kwijtschelding van de verhoging is geen reden.

4.7. Een boete van (per saldo) 50% of fl. 2.247,-- (= euro 1.019) is in het geval van belanghebbende, zowel absoluut als relatief bezien, passend en geboden. Voor een matiging van die boete is geen reden. Van een inbreuk op de redelijke termijn van artikel 6, lid 1, EVRM is geen sprake.

4.8. Met betrekking tot de door belanghebbende in haar pleitnota voor de zitting van 12 mei 2004 ingenomen stelling dat de termijn voor het opleggen van de onderhavige naheffingsaanslag was verlopen, merkt het hof op die stelling onjuist is. De naheffingsaanslag is met dagtekening 27 augustus 2002 opgelegd, dat is binnen de voor die naheffingsaanslag geldende wettelijke aanslagtermijn van vijf jaren.

4.9. Gelet op het vorenstaande is het beroep ongegrond.

5. Proceskosten

Het hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.

6. Beslissing

Het hof verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan door G.J. van Muijen, voorzitter, T. Blokland en P. van der Wal, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van P.H.A. Calis, griffier, in het openbaar uitgesproken op: 4 augustus 2004

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 4 augustus 2004

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.