Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-09-2004, AR8577, 03/00493

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, vierde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de heer X te Y(hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden aanslag.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is onder aanslagnummer 000.00.H.87.000 over het jaar 1998 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 431.620,=, zonder boete. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij de bestreden uitspraak de navorderingsaanslag gehandhaafd.

1.4. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.

1.5. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast.

2.1. Belanghebbende, geboren op 1 juni 1950, is enig aandeelhouder en directeur van X Beheer B.V. (hierna: Beheer B.V.). Beheer B.V. is op haar beurt 100% aandeelhouder van X & Zonen B.V. (hierna: de werkmaatschappij), waarmee ze een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting vormt.

2.2. Beheer B.V. is sinds 1993 eigenaar van het bedrijfspand Y-straat 00 te Z (hierna: het pand Y-00). In dit pand wordt tot januari 1998 een opticiënbedrijf uitgeoefend door de werkmaatschappij. Op 21 januari 1998 brandt het naastgelegen winkelpand van het warenhuis AE B.V. geheel af. Het pand Y-00 loopt bij deze brand aanzienlijke brand-, rook- en waterschade op. Door de verzekeraars worden aan Beheer B.V. respectievelijk de werkmaatschappij diverse bedragen uitgekeerd, te weten ter zake van opstalschade ƒ 350.000,=, inboedelschade ƒ 227.678,= en overige bedrijfsschade ƒ 200.000,=.

2.3. De directie van AE B.V. geeft na de brand te kennen geïnteresseerd te zijn in het pand Y-00. Op haar initiatief vindt er op 26 januari 1998 een bespreking plaats met belanghebbende en diens echtgenote over de mogelijkheid tot aankoop van het pand Y-00 door AE B.V. Op 27 januari 1998 wordt met verwijzing naar deze bespreking aan belanghebbende een schriftelijk voorstel gedaan, inhoudende de aankoop door AE B.V. van het pand Y-00 voor ƒ 2.000.000,=, waarop nog de door de B.V. te ontvangen verzekeringsuitkering in mindering moet worden gebracht, en de aankoop door belanghebbende van AE B.V. van het pand Y-02 te Z (hierna: het pand Y-02) voor ƒ 1.000.000,=.

2.4. Op 30 januari 1998 wordt de eerste "voorlopige" koopovereenkomst getekend door AE B.V. en belanghebbende. Hierin is opgenomen, dat AE B.V. het pand Y-02 verkoopt voor ƒ 1.000.000,=, exclusief omzetbelasting, kosten koper, door AE B.V. hersteld en casco op te leveren, en dat AE B.V. het pand Y-00 koopt voor ƒ 1.950.000,=, exclusief omzetbelasting, kosten koper. De bepaling over de aftrek van de nog te ontvangen verzekeringsuitkering als bedoeld in 2.3 is niet meer opgenomen.

2.5. Op 10 februari 1998 volgt een tweede "voorlopige" koopovereenkomst, waarin het pand Y-02 nader wordt omschreven. In deze overeenkomst wordt voor het eerst melding gemaakt van AEA B.V., een vennootschap binnen de AE Groep. Tevens wordt daarin vastgelegd, dat AE B.V. (AEA B.V.) aan belanghebbende de grond gelegen achter het pand Y-02 verkoopt, waarop AEA B.V. eerst een aanbouw zal doen plegen. Aan het nieuw te bouwen gedeelte inclusief ondergrond en de herstelwerkzaamheden wordt een waarde toegekend van ƒ 135.000,=. Het totaal wordt door AE B.V. (AEA B.V.) alsdan verkocht voor een bedrag van ƒ 1.135.000,= kosten koper, exclusief omzetbelasting.

2.7. De twee onroerende zaken O-straat 08 en 024 worden door AEA B.V. verkocht en op 27 juli 1998 geleverd voor een prijs van ƒ 600.000,= aan DV B.V., een vennootschap gelieerd aan AEA B.V. In de notariële akte van levering wordt op pagina 10 en 11 het volgende vermeld:

2.8. De werkmaatschappij investeert in 1998 voor een bedrag van ƒ 432.309,= in het pand Y-02. Met ingang van 1 september 1998 wordt het pand door belanghebbende aan de werkmaatschappij verhuurd voor een prijs van ƒ 133.200,= per jaar, exclusief omzetbelasting.

2.9. Per 31 augustus 1998 wordt het pand Y-02 door een door belanghebbende ingeschakelde taxateur getaxeerd op ƒ 2.100.000,= leeg te aanvaarden.

2.10. Op 25 oktober 2000 wordt het pand Y-02 in opdracht van de Inspecteur door de heer W van de Belastingdienst getaxeerd op ƒ 1.500.000,=, zulks naar de waarde per 2 maart 1998.

2.11. Ten slotte volgt er nog een taxatie, nu door V makelaars Z in december 2000 in opdracht van belanghebbende, welke taxatie een waarde per 11 december 2000 vermeldt van ƒ 2.350.000,=.

2.12. Op 27 december 2001 wordt het pand Y-02 aan een derde verkocht voor ƒ 2.650.000,=, waarbij de lopende huurovereenkomst met de werkmaatschappij wordt gecontinueerd gedurende het jaar 2002 voor een huurprijs van ƒ 94.000,= per jaar exclusief omzetbelasting. Indien de werkmaatschappij het pand daarna wil blijven huren, dan zal de huurprijs met ingang van 1 januari 2003 worden verhoogd tot ƒ 220.371,= per jaar exclusief omzetbelasting.

2.13. De Inspecteur heeft het verschil tussen de door de Belastingdienst getaxeerde waarde van het pand Y 02 per 2 maart 1998 ad ƒ 1.500.000,= en de door belanghebbende betaalde koopprijs ad ƒ 1.135.000,=, zijnde ƒ 365.000,=, bij belanghebbende bij de onderhavige navorderingsaanslag belast als dividenduitkering door Beheer B.V.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de Inspecteur terecht het bedrag van ƒ 365.000,= bij belanghebbende als dividenduitkering heeft belast.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben partijen hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:

4. Beoordeling van het geschil

4.1. De Inspecteur stelt zich op het standpunt, dat Beheer B.V. zich bewust een voordeel heeft laten ontgaan ten gunste van belanghebbende door hem in staat te stellen het pand Y-02 onder de waarde in het economische verkeer te kopen, terwijl dit voordeel door Beheer B.V. had kunnen worden behaald.

4.2. Vooropgesteld zij, dat het in principe een vennootschap en haar aandeelhouder vrijstaat te bepalen in welke sfeer zij een van buiten komend voordeel behalen. Het geschil is dan terug te brengen tot de vraag of de prijs, waarvoor belanghebbende het pand Y-02 heeft gekocht, gelijk is aan de waarde in het economische verkeer van het pand.

4.3. Vaststaat, dat AEA B.V. het pand Y-02 tezamen met andere twee onroerende zaken heeft gekocht van een derde voor een prijs van ƒ 1.875.000,=, zodat overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van 5 februari 1969, nr. 16 047, BNB 1969/63, moet worden aangenomen, dat deze prijs gelijk is aan de waarde in het economische verkeer van de drie objecten. Het tegendeel is gesteld noch gebleken.

4.4. Voorts staat vast, dat AEA B.V. het pand Y-02 heeft doorverkocht aan belanghebbende voor een prijs van ƒ 1.135.000,= en de andere twee onroerende zaken aan een aan AEA B.V. gelieerde vennootschap voor ƒ 600.000,=, terwijl de notariële akte van 27 juli 1998, aangehaald onder 2.7, vermeldt, dat betreffende deze twee onroerende zaken op 2 maart 1998, bij de levering door de derde aan AEA B.V., overdrachtbelasting naar het gewone tarief verschuldigd is geworden over een grondslag van ƒ 740.000,=. Gesteld noch gebleken is dat AEA B.V. een met belanghebbende gelieerde derde is. Een en ander brengt - zoals de Inspecteur ter zitting heeft beaamd - mee, dat het verschil tussen de door AEA B.V. aan de onafhankelijke derde betaalde totale prijs voor de drie onroerende zaken tezamen van ƒ 1.875.000,= en het hierboven genoemde bedrag van ƒ 740.000,=, dat is ƒ 1.135.000,=, als de prijs moet worden aangemerkt, waarvoor AEA B.V. het pand Y-02 van die derde had gekocht.

4.5. Overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van 24 mei 2002, nr. 37 236, BNB 2002/233, moet daarom worden aangenomen, dat de tussen AEA B.V. en belanghebbende overeengekomen prijs de waarde in het economische verkeer vertegenwoordigt. Nu AEA B.V. het pand Y-02 voor dezelfde prijs heeft doorverkocht aan belanghebbende als waarvoor zij het heeft gekocht van een onafhankelijke derde, kan niet worden gezegd, dat de prijs niet op een zakelijke wijze tot stand is gekomen. Evenmin kan worden gezegd dat zich in casu de situatie voordoet dat Beheer B.V., teneinde haar aandeelhouder als zodanig te bevoordelen, bewust een mogelijkheid zelf een voordeel te behalen onbenut heeft gelaten en haar aandeelhouder in de gelegenheid heeft gesteld dat voordeel te genieten. De Inspecteur heeft het tegendeel naar 's Hofs oordeel niet aannemelijk gemaakt. Daaraan doet niet af, dat de taxateur van de Belastingdienst in oktober 2000, derhalve ruim twee en half jaar na dato, het betreffende pand voor een hoger bedrag taxeert, en evenmin dat belanghebbende in december 2001 het pand met winst heeft verkocht aan een derde.

4.6. Voor zover de Inspecteur met zijn stelling, dat Beheer B.V. belanghebbende voor een bedrag van ten minste ƒ 365.000,= bewust heeft bevoordeeld, doelt op de onder 2.5 vermelde verbouwing aan het pand Y-02 gepleegd door AEA B.V. respectievelijk een andere vennootschap uit de AE groep, kan het Hof hem daarin niet volgen. Tijdens de onderhandelingen gepleegd in januari en februari 1998 met AE B.V. is een totaalpakket overeengekomen, waar Beheer B.V. voordelig is uitgekomen. Vaststaat, dat Beheer B.V. voor het pand Y-00 in plaats van de eerder overeengekomen prijs van ƒ 2.000.000,=, waarop nog de verzekeringsuitkering ad ƒ 350.000,= in mindering moest worden gebracht, per saldo derhalve een prijs van ƒ 1.650.000,=, uiteindelijk een prijs van ƒ 1.950.000,=, zónder aftrek van de verzekeringsuitkering heeft gerealiseerd. Belanghebbende heeft daarentegen in plaats van de eerst in januari 1998 genoemde prijs van ƒ 1.000.000,= voor het pand Y-02 uiteindelijk een prijs van ƒ 1.135.000,= betaald, inclusief de verbouwing ad ƒ 135.000,=. Een verbouwing brengt niet per definitie een waardevermeerdering van het verbouwde met zich mee. De Inspecteur heeft naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt, dat de waarde van het pand Y-02 door de verbouwing ad ƒ 135.000,= is gestegen met ƒ 365.000,=. Naar het oordeel van het Hof is er dan ook geen sprake van een voordeel van tenminste ƒ 365.000,=, dat Beheer B.V. zich heeft laten ontgaan ten behoeve van haar aandeelhouder.

4.7. Gelet op het vorenstaande is het gelijk met betrekking tot de in geschil zijnde vraag aan de zijde van belanghebbende. Belanghebbendes subsidiaire grief behoeft geen behandeling meer.

5. Griffierecht

Gelet op artikel 8:74, lid 1, van de Algemene wet bestuursrecht dient aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht te worden vergoed.

6. Proceskosten

Nu het beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten, die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Daarbij wordt uitgegaan van twee samenhangende zaken, waarin belanghebbenden geheel of gedeeltelijk in het gelijk zijn gesteld. Dit betreft de onderhavige en de zaak ten name van AE Beheer B.V., kenmerknummer 03/00515.

Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit, op 2 (punten) x € 322,= (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) x 1 (factor samenhangende zaken), is in totaal € 966,=.

Het Hof zal in deze zaak en in de hiervóór genoemde zaak kenmerknummer 03/00515 een proceskostenvergoeding toekennen van € 966,= : 2, dat is € 483,=.

7. Beslissing

Aldus gedaan door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, J. Swinkels en D.G. Barmentlo, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van M.A.M. van den Broek, griffier, in het openbaar uitgesproken op: 6 september 2004

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 6 september 2004

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.