Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-06-2005, AT9468, 02/04634

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, eerste meervoudige belastingkamer, op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X BV te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid ondernemingen 2 Rotterdam van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Rijnmond van de rijksbelastingdienst, die thans ten aanzien van belanghebbende bevoegd is, aan te duiden als: de ontvanger) op het bezwaarschrift betreffende na te melden beschikking.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Bij (kennisgeving) beschikking aansprakelijkstelling als bedoeld in artikel 49 van de Invorderingswet 1990, gedagtekend 16 november 2001 (hierna: de beschikking), is belanghebbende aansprakelijk gesteld voor een bedrag van fl. 10.850,-- (= € 4.924). Belanghebbende is tegen de beschikking in bezwaar gekomen. Bij uitspraak, gedagtekend 25 januari 2002, heeft de ontvanger het bezwaar afgewezen. In de toelichting bij die uitspraak is vermeld dat belanghebbende tegen de uitspraak in beroep kon gaan bij het gerechtshof in Den Haag.

1.2. Belanghebbende is tegen de uitspraak van de ontvanger op 1 maart 2002 in beroep gekomen bij het gerechtshof in Den Haag. Ter zake van het beroep is door de griffier van dat gerechtshof een griffierecht van € 218 geheven.

1.3. De ontvanger heeft op 16 oktober 2002 bij het gerechtshof in Den Haag een verweerschrift ingediend. Daarna heeft dat gerechtshof het beroepschrift met bijlagen en het verweerschrift met bijlagen doorgezonden naar dit hof, zijnde het bevoegde hof, met het verzoek de behandeling van de zaak over te nemen. Bedoelde stukken zijn op 8 november 2002 bij dit hof binnengekomen. Het door het gerechtshof in Den Haag geheven griffierecht van € 218 is aan de griffier van dit hof doorgestort.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 18 maart 2005 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, in de persoon van de heer P., directeur van belanghebbende, alsmede namens de ontvanger de heer mr. G., bijgestaan door mevrouw mr. F.

1.5. Belanghebbende heeft ter zitting zonder bezwaar van de wederpartij in fotokopie een brief van belanghebbende d.d. 19 augustus 1998, gericht aan Q BV te S, overgelegd. De ontvanger heeft ter zitting zonder bezwaar van de wederpartij in fotokopie een brief van belanghebbende d.d. 30 oktober 1998 aan GAK Nederland overgelegd alsmede een brief van belanghebbende d.d. 30 oktober 1998 (met bijlage) aan Belastingdienst WKA afdeling rechtstreekse betalingen te Apeldoorn.

1.6. Het hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast.

2.1. Op 14 april 1992 werd opgericht de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid "S and S M B.V. h/o Q. Q was gevestigd in S. Tot de ondernemingsactiviteiten van Q behoorde het ter beschikking stellen van werknemers aan derden, om onder toezicht en leiding van die derden werkzaam te zijn. Die terbeschikkingstelling aan derden (hierna: inleners) geschiedde in de bouw.

2.2. In 2000 besloot de belastingdienst, over de periode oktober 1997 - maart 1999 een onderzoek in te stellen naar de nakoming door SAS van haar verplichtingen betreffende de heffing van loonbelasting/premie volksverzekeringen, een en ander naar aanleiding van berichtgeving daarover van de gemeentelijke sociale dienst te H. De periode van onderzoek strekte zich uit van 1 oktober 1997 tot en met 31 maart 1999.

2.3. Kort na aanvang van het onderzoek bleek de betreffende controle-medewerker dat Q bij beschikking d.d. 26 augustus 1999 van de Kamer van Koophandel en Fabrieken te Rotterdam (hierna: de Kamer van Koophandel) was ontbonden en dat de voorzitter van de Kamer van Koophandel optrad als vereffenaar van het vermogen van Q. Tevens bleek dat administratie van Q om na te kunnen gaan of Q aan voormelde verplichtingen had voldaan, niet meer beschikbaar was. In verband met het vorenstaande en in verband met de aanwezigheid van een volgens de belastingdienst redelijk vermoeden dat bij Q onregelmatigheden hadden plaatsgevonden, werd het Gak ingeschakeld om met betrekking tot voormelde periode een strafrechtelijk opsporingsonderzoek in te stellen.

2.4. Aan de hand van op die wijze, van derden verkregen informatie met betrekking tot door Q uitgereikte facturen, berekende het Gak dat Q in de periode 1 oktober 1997 - 31 december 1997 gedurende ten minste 2.495,5 uur werknemers aan inleners ter beschikking stelde, in de periode 1 januari 1998 tot en met 31 december 1998 gedurende ten minste 6.575 uur en in de periode 1 januari 1999 tot en met 31 maart 1999 gedurende ten minste 1.109,5 uur.

2.5. Om in redelijkheid het totale aantal verloonde uren bij Q vast te stellen heeft het Gak aansluiting gezocht bij door inleners verrichte depotstortingen en stortingen op de zogenoemde G-rekening. Daarbij heeft het Gak als gemiddelde aangehouden dat van de door Q in rekening gebrachte bedragen door inleners 20% op de depotrekening werd gestort en 30% van de resterende 80% op de G-rekening. Mede uitgaande van een door Q gefactureerd uurloon van fl. 50,-- berekende het Gak aldus voor de periode 1 oktober 1997 - 31 december 1997 1.164 aan werknemers van Q verloonde uren, voor de periode 1 januari 1998 tot en met 31 december 1998 34.300 verloonde uren en voor de periode 1 januari 1999 tot en met 31 maart 1999 2.296 verloonde uren.

2.6. Uitgaande van de in 2.5 vermelde aantallen verloonde uren, uitgaande van een netto uurloon van (minimaal) fl. 20,-- en uitgaande van een toe te passen tarief van 60% (anoniementarief), berekende het Gak voor de periode 1 oktober 1997 - 31 december 1997 een in aanmerking te nemen loonheffing van fl. 154.924,--, voor de periode 1 januari 1998 tot en met 31 december 1998 een in aanmerking te nemen loonheffing van fl. 1.028.997,-- en voor de periode 1 januari 1999 tot en met 31 maart 1999 een in aanmerking te nemen loonheffing van fl. 68.879,--.

2.7. Nadat het onderzoeksrapport d.d. 12 december 2000 was uitgebracht, werd aan Q (onder nummer 0000 en met dagtekening 29 december 2000) een naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volkverzekeringen opgelegd over de periode 1 januari 1998 tot en met 31 maart 1999 (hierna: de naheffingsaanslag). Daarbij werden de in het rapport vermelde bevindingen gevolgd. Na aftrek van fl. 23.609,-- aan over het jaar 1998 afgedragen loonbelasting/premie, resteerde een naheffing van (fl. 1.028.997,-- + fl. 68.879,-- - fl. 23.609,-- =) fl. 1.074.267. Uiterste datum van betaling was 15 januari 2001.

2.8. Nadat Q geheel in gebreke was gebleven de naheffingsaanslag te voldoen, stelde de ontvanger belanghebbende bij de in 1.1 vermelde beschikking aansprakelijk voor de betaling van een gedeelte van fl. 10.850,-- van de naheffingsaanslag, na aftrek van de fl. 38.531,-- die belanghebbende als inlener op een G-rekening had gestort.

2.9. Die aansprakelijkstelling fundeerde de ontvanger op de artikelen 34 en 35 van de Invorderingswet 1990 alsmede op artikel 16 van de Wet financiering volksverzekeringen. De aansprakelijkheid hield verband met de omstandigheid dat door Q aan belanghebbende 3.568 uren waren gefactureerd in verband met in de periode 1 juni 1998 - 31 december 1998 aan belanghebbende ter beschikking gestelde werknemers.

2.10. Bij de aansprakelijkstelling ging de ontvanger uit van een bedrag van fl. 20,-- als in aanmerking te nemen netto uurloon van werknemers van Q. Bij de aansprakelijkstelling hanteerde de ontvanger het in artikel 26b van de Wet op de loonbelasting 1964 vermelde tarief van 60% (anoniementarief) en matigde dat tarief vervolgens met toepassing van het Besluit van de staatssecretaris van Financiën d.d. 25 februari 1997, nr. AFZ96/4390M (onder meer gepubliceerd in VN 1997/1139 pt. 24). Die matiging resulteerde in een uiteindelijk in aanmerking genomen tarief van 40,9%.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of belanghebbende bij de 1.1 vermelde beschikking terecht tot een bedrag van fl. 10.850,-- aansprakelijk is gesteld. Tevens houdt partijen verdeeld het antwoord op de vraag of belanghebbende en de belastingdienst hebben afgesproken dat belanghebbende is gevrijwaard van aansprakelijkheid, hetgeen belanghebbende stelt en de ontvanger betwist.

3.3. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben partijen geen andere gronden aangevoerd, behoudens dat belanghebbende ter zitting, verwijzende naar bijlage 4 van haar beroepschrift, heeft gesteld dat met de belastingdienst de afspraak is gemaakt dat zij gevrijwaard is van aansprakelijkheid. Ter zitting heeft belanghebbende desgevraagd uitdrukkelijk verklaard de aansprakelijkstelling buiten de door haar gestelde vrijwaring van aansprakelijkheid uitsluitend te betwisten op grond van de omvang van de belasting-/premieschuld van Q waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld.

3.4. Belanghebbende heeft, naar het hof begrijpt, geconcludeerd tot gegrondverklaring van haar beroep, vernietiging van de betreden uitspraak en vernietiging van de beschikking. De ontvanger heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van belanghebbendes beroep.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Vooraf en ambtshalve.

4.1.1. Belanghebbende is tegen de uitspraak van de ontvanger, welke is gedagtekend 25 januari 2002, in beroep gekomen bij het gerechtshof in Den Haag in plaats van bij het gerechtshof in 's-Hertogenbosch, zijnde het bevoegde hof. Het beroepschrift is na doorzending op 8 november 2002 bij dit hof binnengekomen, ruim 9 maanden na de datum van dagtekening van de bestreden uitspraak.

4.1.2. Nu - naar tussen partijen niet in geschil is - in zijn uitspraak op bezwaar de ontvanger melding heeft gemaakt van de mogelijkheid beroep in te stellen bij het gerechtshof te Den Haag, doet zich hier de situatie voor zoals geregeld in artikel 6:15, derde lid, onderdeel a, van de Algemene wet bestuursrecht, zoals dit artikel luidde tot 1 april 2002. Dan is het tijdstip van indiening bij dat hof beslissend voor de vraag of het geschrift als beroepschrift tijdig is ingediend.

4.1.3. Het beroepschrift is op 1 maart 2002 bij het gerechtshof in Den Haag ingediend, terwijl de bestreden uitspraak is gedagtekend 25 januari 2002. Het beroepschrift is derhalve binnen de wettelijke beroepstermijn van 6 weken ingediend. Belanghebbende is derhalve ontvankelijk in haar beroep.

4.2. Ten aanzien van het geschil:

4.2.1. Belanghebbende heeft gesteld dat de door de ontvanger als netto uurloon in aanmerking genomen fl. 20,-- niet marktconform is en dat in dat bedrag niet-belastbare reiskostenvergoedingen begrepen moeten zijn. Een en ander is door de ontvanger betwist.

4.3.1. Belanghebbende heeft gesteld dat de ontvanger ten onrechte is uitgegaan van de juistheid van de toepassing van voormeld tarief van 60% (anoniementarief) omdat zij "een keurige administratie met identiteitsbewijzen van de betrokken personen" heeft gevoerd, overeenkomstig het in 2.10 vermelde Besluit.

4.3.2. Met die stelling verliest belanghebbende evenwel uit het oog dat bedoelde handelwijze niet van invloed is op de omvang van de belasting-/premieschuld van Q waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld.

4.4.1 Belanghebbende heeft ter zitting, verwijzende naar bijlage 4 van haar beroepschrift, gesteld dat met de belastingdienst de afspraak is gemaakt dat zij is gevrijwaard van aansprakelijkheid, hetgeen de ontvanger heeft betwist.

4.4.2. In het kader van die betwisting heeft de ontvanger ter zitting met nadruk verklaard dat, indien met een G-rekening wordt gewerkt, in de inlichtingensfeer de informatie wordt verstrekt dat in het algemeen het afstorten van een percentage van 20% van het factuurbedrag feitelijk voldoende is, dat de heer R, met wie belanghebbende telefonisch contact heeft gehad, niet heeft bedoeld een afspraak te maken omtrent het gevrijwaard zijn van aansprakelijkheid, noch ook dat een dergelijke afspraak tot stand is gekomen en dat op door de belastingdienst als een verzoek om tot vrijwaringsafspraken te komen beschouwde door belanghebbende gedane uitingen dat een dergelijke afspraak bestaat, door de belastingdienst niet wordt gereageerd.

4.4.3. Belanghebbende heeft ter zitting, desgevraagd door het hof, verklaard niet te stellen dat zij in haar contacten met de belastingdienst het woord vrijwaring heeft bevestigd gekregen. Mede gelet op het door de ontvanger aangevoerde als vermeld in 4.4.2, houdt het hof het erop dat tussen belanghebbende en de belastingdienst geen afspraken omtrent het gevrijwaard zijn van aansprakelijkheid zijn gemaakt.

4.5. Gelet op het vorenstaande is het gelijk aan de zijde van de ontvanger. Het beroep moet ongegrond worden verklaard.

5. Proceskosten

Het hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. Beslissing

Het hof verklaart het beroep ongegrond.

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 13 juni 2005

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: