Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-05-2005, AU1643, 03/00923

BELASTINGKAMER

Nr. 03/00923

1.1. Aan belanghebbende is met dagtekening 27 oktober 2001 onder aanslagnummer 1 over het tijdvak 1 juni 2001 tot en met 30 juni 2001 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van fl. 346.275,= aan enkelvoudige belasting.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij de bestreden uitspraak de naheffingsaanslag gehandhaafd.

1.2. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Terzake van dit beroep heeft de Griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van ? 218,=.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 24 februari 2005 te

's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord namens belanghebbende, de heer A bestuurder van belanghebbende, en de gemachtigde van belanghebbende, alsmede, de Inspecteur.

2.4. Van de onder 2.3 vermelde koop en levering heeft de notaris met dagtekening 31 mei 2001 een afrekening opgesteld met de koopsommen van de roerende zaken. De specificatie van deze koopsommen komt overeen met een drietal facturen van 30 mei 2001 gericht aan belanghebbende. Deze facturen zijn belanghebbende op

31 mei 2001 ten kantore van de notaris ter hand gesteld en bevatten de volgende gegevens:

D B.V., koopsom fl. 350.000,=, vermeerderd met 19% omzetbelasting, zijnde fl. 66.500,=;

E B.V., koopsom fl. 1.200.000,=, vermeerderd met 19% omzetbelasting, zijnde fl. 228.000,=; en

F B.V., koopsom fl. 272.500,=, vermeerderd met 19% omzetbelasting, zijnde fl. 51.775,=.

"(.........)

hierna ook te noemen het verkochte, door koper te gebruiken conform haar huidige bestemming ten behoeve van de exploitatie van een hotel, café, restaurant, congresruimten met toebehoren.

(.........)" en

"(.........)

ROERENDE ZAKEN

Met deze levering van voorschreven registergoed is onlosmakelijk verbonden de levering van roerende zaken, welke bij afzonderlijke akte van levering van roerende zaken, op heden te mijnen overstaan te verlijden, zal worden gerealiseerd.

(.........)".

"(.........)

in feite betreft het de gehele in het pand aanwezige inventaris, behoudens incidentele zaken welke op grond van overeenkomsten aan derden toebehoren. Tot en met eenendertig mei tweeduizend één komen de lusten en lasten van Hotel C voor rekening en risico verkopers. Vanaf één juni tweeduizend één komen de lusten en lasten voor rekening van koper.

(.........)";

"(.........)

Voorts neemt koper middels overname van de onderneming van verkoper I tevens over alle rechten en verplichtingen uit het afnamecontract dat is gesloten met genoemde bierbrouwerij." en

"De feitelijk levering der roerende zaken geschiedt op heden. Deze levering van roerende zaken is onlosmakelijk verbonden met de levering na te melden registergoederen waarvan de akte eveneens op heden te mijnen overstaan is verleden.

(.........)".

"(.........)

Wij hebben de notaris aangegeven dat de onderneming werd uitgeoefend door E B.V., de beide andere vennootschappen hebben slechts inventaris geleverd. Gemakshalve is voorgesteld het volledige bedrag met B.T.W. te belasten daar de koper de B.T.W. toch kon verrekenen, hetgeen bij de koper geen probleem gaf.

(.........)".

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder de onder 1.5 vermelde pleitnota's en de computeruitdraai, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:

Belanghebbende

* (Desgevraagd) De vooraftrek is in de aangifte juni 2001 geclaimd op basis van de facturen die aan de afrekening van de notaris gehecht waren. Ik heb die facturen op 31 mei 2001 bij de notaris ontvangen en betaald.

* Omdat aftrek is geclaimd op basis van de facturen, trek ik de

stelling dat bij de notaris moet worden nageheven, in.

* (Desgevraagd) De aangifte juni 2001 is niet de eerste aangifte.

* (Desgevraagd) De onroerende zaak wordt gehuurd, de inventaris

wordt in Hotel C gebruikt, met mensen die al eerder in het

hotel werkten zijn nieuwe arbeidscontracten afgesloten.

De Inspecteur

* Er bestaat gerede twijfel over de realiteitswaarde van de

transacties van de inventaris, was er wel sprake van (onverdeelde) eigendom, maar ik neem niet het standpunt in dat de facturen onjuist zijn.

* Belanghebbende heeft bij de wijziging van niet naar wel met

omzetbelasting belaste koop nog een korting van fl. 127.500,= op de prijs weten te bedingen.

* Nu er geen verhaal mogelijk is van de aan de verkopende partijen opgelegde naheffingsaanslagen is er geen strijd met beginselen van behoorlijk bestuur ter zake van de naheffing bij belanghebbende.

3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en vernietiging van de naheffingsaanslag.

De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4.1. Op grond van de artikelen 2 en 15 van de Wet brengt de ondernemer de omzetbelasting welke in het tijdvak van aangifte door andere ondernemers ter zake van door hen aan de ondernemer verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur in aftrek.

De aftrek van belasting vindt op grond van artikel 15, vierde lid, van de Wet plaats overeenkomstig de bestemming van de goederen en diensten op het tijdstip waarop de belasting aan de ondernemer in rekening wordt gebracht.

4.3. In artikel 25 van de Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake rijksbelastingen is onder meer voor de omzetbelasting bepaald dat het tijdvak waarover belasting moet worden betaald een kalenderkwartaal is, dan wel indien de Inspecteur dat vordert, dan wel de ondernemer over een kalendermaand aangifte doet, de kalendermaand.

Naar het oordeel van het Hof kan uit zowel de uitlatingen ter zitting van belanghebbende als de door de Inspecteur ter zitting overgelegde computeruitdraai van de aangifte omzetbelasting over de maand juni 2001 worden afgeleid dat belanghebbende aangifte omzetbelasting deed over een tijdvak van een kalendermaand. Belanghebbende heeft overigens ook feitelijk aangifte omzetbelasting gedaan over de maand juni 2001.

4.5. Naar het oordeel van het Hof is het niet mogelijk dat het recht op aftrek, dat in dezen is ontstaan in mei 2001, geldend wordt gemaakt in een ander tijdvak, in casu juni 2001. De ondernemer brengt de in rekening gebrachte omzetbelasting direct en onmiddellijk in aftrek. Voor steun voor dit oordeel verwijst het Hof naar de arresten van de Hoge Raad van 3 juni 1981, nr. 20 069, BNB 1981/229 en van 9 december 1987, nr. 24 500, BNB 1988/90. Dat het recht op aftrek direct en onmiddellijk moet worden uitgeoefend wordt naar het oordeel van het Hof ook door de Europese rechtspraak ondersteund. Het Hof verwijst in dezen onder meer naar de uitspraken van het Hof van Justitie van 11 juli 1991, nr. C-97/90 FED 1991/647, en van

15 januari 1998, nr. C-37/95, VN 1998/29.14.

4.6. Gezien het vorenstaande heeft belanghebbende in het tijdvak juni 2001 geen recht op aftrek van de op de op

31 mei 2001 uitgereikte facturen voor de inventaris in rekening gebrachte omzetbelasting. Nu vaststaat dat die omzetbelasting op de aangifte over het tijdvak juni 2001 in aftrek is gebracht, heeft de Inspecteur die in geding zijnde omzetbelasting terecht nageheven.

4.7. Naar het oordeel van het Hof is het vorenstaande ook in overeenstemming met de bepalingen van de Zesde richtlijn betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid-Staten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag (77/388/EEG) (hierna: de Zesde richtlijn). Op grond van artikel 17, lid 1, van de Zesde richtlijn ontstaat het recht op aftrek op het tijdstip waarop de aftrekbare belasting verschuldigd wordt. Op grond van het gestelde in artikel 10, lid 2, van de Zesde richtlijn hebben de lidstaten de mogelijkheid om in dezen te bepalen dat de omzetbelasting uiterlijk bij het tijdstip van uitreiking van de factuur verschuldigd wordt.

In artikel 22, lid 4, van de richtlijn is onder meer bepaald dat iedere belastingplichtige binnen een door elke lidstaat vast te stellen termijn aangifte moet doen en dat het belastingtijdvak door de lidstaten kan worden vastgesteld op een, twee of drie maanden. Overigens is het ook mogelijk andere tijdvakken vast te stellen.

4.8. Door hier voor omzetbelasting verschuldigd ter zake van de in geding zijnde inventaris gezien het gestelde in artikel 13, lid 1, van de Wet uit te gaan van het tijdstip dat de facturen zijn uitgereikt, heeft Nederland gebruik gemaakt van de in de Zesde richtlijn geboden ruimte. Dat de verkopers in dezen optreden als ondernemer is overigens blijkens het gestelde in van partijen afkomstige stuken niet in geding. Met de aftrek van belasting in het tijdvak van uitreiking van de factuur wordt het tijdstip van aftrek, conform het gestelde in de richtlijn, gekoppeld aan het tijdstip waarop die belasting verschuldigd is.

Ook de nationale uitwerking inzake de aangifte omzetbelasting en het tijdvak, kwartaal dan wel maand, spoort met het ter zake bepaalde in de richtlijn.

4.9. In de loop van het geding vindt het Hof aanleiding om ten overvloede nader in te gaan op de toepassing van artikel 31 van de Wet. Op grond van voornoemd artikel worden geacht bij overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen, al dan niet tegen vergoeding of in de vorm van een inbreng in een vennootschap, geen leveringen of diensten plaats te vinden. Tenzij bij ministeriële regeling anders is bepaald, treedt degene op wie de goederen overgaan in de plaats van de overdrager.

Artikel 31 van de Wet is gebaseerd op het bepaalde in artikel 5, lid 8, jo. artikel 6, lid 5 van de Zesde richtlijn. In artikel 5, lid 8 van de Zesde richtlijn is - voor zover van belang - bepaald dat lidstaten zich in geval van een overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen onder bezwarende titel, om niet of in de vorm van een inbreng in een vennootschap, op het standpunt kunnen stellen dat geen levering van goederen heeft plaatsgevonden.

4.11. Voor de toepassing van artikel 31 van de Wet is bepalend of sprake is van de overgang van een algemeenheid van goederen. In dat kader is, mede blijkens hetgeen is overwogen in het arrest van de Hoge Raad van 9 september 1992, nr. 27 897, V-N 1992, blz. 2866, van belang dat de overeenkomst van de overgang ertoe strekt zaken over te dragen als geheel met behoud van de door de gezamenlijke bestemming bepaalde samenhang.

In het arrest Zita Modes Sàrl, 27 november 2003, nr. C-497/01, VN 2003/61.18, heeft het Hof van Justitie de corresponderende bepaling van de Zesde richtlijn als volgt ingevuld:

"(.........)

geldt voor elke overdracht van een handelszaak of van een autonoom bedrijfsonderdeel met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een bedrijfsonderdeel vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend. Bij een dergelijke overdracht moet de verkrijger evenwel de bedoeling hebben om de aldus overgedragen handelszaak of bedrijfsonderdeel te exploiteren, en niet om de betrokken activiteit onmiddellijk zonder meer te vereffenen en in een voorkomend geval de voorraden te verkopen.

(.........)".

4.13. Gezien het vorenstaande is het Hof van oordeel dat de overdracht van de inventaris van het Hotel C aan belanghebbende moet worden aangemerkt als de overgang van een algemeenheid van goederen als bedoeld in artikel 31 van de Wet en artikel 5, lid 8, van de Zesde richtlijn. Met de overdracht van de inventaris in gezamenlijke eigendom aan belanghebbende wordt immers een grote hoeveelheid goederen als geheel overgedragen, welke goederen met behoud van de samenhang door belanghebbende in haar bedrijf worden gebezigd en wel in dezelfde functie als voorheen. Dat de exploitatie van de inventaris nu is ingebed in de onderneming van belanghebbende, zijnde de exploitatie van een hotel-, café- en restaurantbedrijf, doet daar niet aan af. Er is geen sprake van de verkoop van goederen zonder meer, zoals de verkoop van een voorraad producten. Overigens geldt het vorenstaande naar het oordeel van het Hof ook voor de situatie dat elk van de verkopers een deel van de inventaris zou hebben geleverd.

De enkele stelling ter zitting dat met de werknemers nieuwe contracten zijn afgesloten, verhindert niet dat, mede gezien de onder 2.6 vermelde door koper en verkopers getekende brief van 31 mei 2001, sprake is van de overdracht van een onderneming.

4.16. In de resolutie is - voor zover te dezen van belang - het volgende opgenomen:

"(.........)

Het ligt evenwel voor de hand dat de fiscus uiteindelijk niet beide mogelijkheden kan benutten, doch daarvan slechts een alternatief gebruik kan maken, zulks met inachtneming van de regels van goed bestuur.

(.........)

Een en ander betekent overigens niet, dat er geen vrijheid meer zou bestaan om bij de afnemer de in aftrek gebrachte omzetbelasting na te heffen indien aannemelijk is dat naheffing bij de leverancier geen effect zal sorteren. Onverlet de ratio van art. 37 van de wet blijft de afnemer immers zelf verantwoordelijk voor hetgeen hij zich in rekening laat brengen en dient ook de mogelijk daaruit voortvloeiende schade door hemzelf gedragen te worden. Bezien in het licht van het stelsel van heffing van de omzetbelasting is hij de meest gerede partij om erop toe te zien dat de aan hem uitgereikte factuur volgens de eisen der wet is opgemaakt.

Niettemin zijn er omstandigheden denkbaar dat, en zulks wederom met inachtneming van de regels van goed bestuur, de aftrek bij de afnemer in stand kan worden gelaten. Hiervan zal sprake kunnen zijn, indien de afnemer niet kan worden verweten dat hij bij de beoordeling van de aan hem uitgereikte factuur niet de nodige zorgvuldigheid heeft betracht en hij gezien de hem ter beschikking staande gegevens en het geheel van de feiten en omstandigheden redelijkerwijs tot de gevolgtrekking kon komen dat de leverancier de in rekening gebrachte omzetbelasting verschuldigd was. Een en ander dient per geval afzonderlijk te worden beoordeeld.

(.........)".

4.18. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende, gezien de zich voordoende feiten en omstandigheden, in dezen niet de nodige zorgvuldigheid heeft betracht en zij redelijkerwijs niet tot de gevolgtrekking kon komen dat de verkopers de in rekening gebrachte omzetbelasting verschuldigd waren.

Het Hof overweegt daarbij dat:

-(niet weersproken) de heer A als bestuurder van belanghebbende en van de onder 2.1 vermelde hotelgroep goed bekend is in de horeca/hotelbranche en tevens bekend is met de overdracht van ondernemingen en de fiscale gevolgen;

-(niet weersproken) het doel van de transactie van den beginne was de overdracht van en de voortzetting van de exploitatie van het Hotel C;

-er tot 25 mei 2001 in onder 2.5 genoemde concepten van de koopovereenkomsten zonder meer vanuit werd gegaan dat artikel 31 van de Wet toepassing diende te vinden;

-berekening van omzetbelasting in dezen, zie 2.5, op initiatief van de heer E BV plaatsvond, zonder dat ter zake door diens adviseur, de heer G en de notaris enige toelichting werd gegeven op de wijziging van standpunt;

-de heer G heeft aangegeven, zie 2.9, dat gemakshalve is voorgesteld de volledige koopsom met omzetbelasting te belasten daar de koper de omzetbelasting kon verrekenen, hetgeen bij de koper geen probleem gaf;

-er in een zeer laat stadium, zonder toelichting, andere dan de voorziene verkopers van de inventaris in beeld kwamen;

-de mede door belanghebbende getekende brief van 31 mei 2001, zie 2.6, melding maakt van de overdracht van een onderneming en ook overigens duidt op de overdracht van een onderneming;

-verkoop van hotel en verkoop van de inventaris blijkens de onder 2.7 en 2.8 vermelde bepalingen in de akten onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn;

-met de overdracht van de inventaris een substantieel bedrag is gemoeid.

Verder is het Hof van oordeel dat de op het laatste moment optredende wijzigingen, de nieuwe verkopers en de gezamenlijke eigendom van de inventaris, bij belanghebbende, bekend zijnde met de problematiek van overdracht van ondernemingen in de branche, ook anderszins vragen zouden hebben moeten oproepen over de omzetbelastingtechnische gevolgen. De heer A, als bestuurder van belanghebbende en van de hotelgroep, heeft door zich niet, zoals normaliter geschiedde, te laten bijstaan door zijn adviseurs/ boekhouder bewust het risico genomen dat ten onrechte omzetbelasting in rekening werd gebracht.

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.