Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-05-2005, AU1655, 03/01063

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, vierde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de heer X te Y (hierna: belanghebbende) tegen de, in één geschrift verenigde, uitspraken van de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaar betreffende na te melden naheffingsaanslag en de daarbij gegeven boetebeschikking.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.3. Belanghebbende heeft, na daartoe door het Hof in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd en de Inspecteur schriftelijk gedupliceerd.

1.5. Belanghebbende heeft een dag voor het onderzoek ter zitting een pleitnota naar het Hof gefaxt. Belanghebbende heeft deze ter zitting voorgedragen en een exemplaar daarvan overgelegd aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.

1.6. De Inspecteur heeft ter zitting, zonder bezwaar van de wederpartij, aan het Hof en de wederpartij een kopie overgelegd van de sluitnota van 4 april 2001 van A Hypotheekbank inzake lening Stichting Administratiekantoor B en van het overzicht verloop balanspost kredietinstellingen in jaarrekening 2001 van Exploitatiemaatschappij C B.V. Belanghebbende heeft ter zitting, zonder bezwaar van de wederpartij, aan het Hof en de wederpartij een kopie overgelegd van de notulen van de vergadering van aandeelhouders van C Beheer B.V. gehouden te Q de dato 25 januari 2002. Het Hof rekent de overgelegde stukken tot de stukken van het geding.

1.7. Het Hof heeft met toepassing van artikel 8:64 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald, dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het Hof met toepassing van artikel 8:45 van de Awb partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden. Deze met partijen gevoerde correspondentie behoort tot de stukken van het geding.

1.8. Met toestemming van partijen heeft het Hof bepaald, dat de nadere zitting achterwege blijft. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:

2.2. Bij de twaalf kinderen B zijn bij de oprichting 3.192 gewone aandelen geplaatst, 266 per kind. Daarnaast zijn 203 gewone aandelen geplaatst bij Beheersmaatschappij B B.V. Van de 3.000 preferente aandelen zijn er 1.935 geplaatst bij elf van de twaalf kinderen B en bij Beheermaatschappij B B.V.; bij de laatstgenoemde 359 preferente aandelen, bij de elf kinderen B aantallen variërend van 81 tot 176 stuks.

2.3. De activiteiten van B B.V. bestonden onder meer uit de exploitatie van onroerende zaken. De heer D (hierna: de heer D) is bij de oprichting tot directeur benoemd. Bij de oprichting zijn alle aandelen in B B.V. gecertificeerd. De juridische eigendom werd ondergebracht bij Stichting Administratiekantoor B, opgericht in maart 1996.

2.4. Beheersmaatschappij B B.V., waarvan de heer D eveneens directeur is, is opgericht in januari 1974. Het maatschappelijk kapitaal bedraagt fl. 200.000,=, geplaatst is fl. 50.000,=, verdeeld in 5.000 aandelen elk groot fl. 10,=. De aandelen waren tot 6 april 2001 onverdeeld in handen van voornoemde twaalf kinderen B en voor een te verwaarlozen deel bij Beheersmaatschappij B B.V. zelf.

2.7. Het onderdeel "Begrippen" onder 8 in de Voorwaarden definieert "Bod" als:

Onder nummer 13 van de "Begrippen" worden de twaalf kinderen B als belanghebbenden bij de veiling aangeduid.

2.8. Op grond van artikel 8 van de Voorwaarden komt de koopovereenkomst ingevolge de verkoop bij inschrijving tot stand door de gunning. De gunning omvat ook de goederenrechtelijke overeenkomst van overdracht van de aandelen op naam onder de opschortende voorwaarde dat de koper aan al zijn betalingsverplichtingen heeft voldaan.

2.9. Op grond van artikel 15 van de Voorwaarden geschiedt de levering van de aandelen doordat de notaris, nadat de aandelen zijn gedecertificeerd en aan verkopers geleverd, het proces verbaal van inschrijving tezamen met de akte van kwijting of verklaring van betaling en toewijzing van de aandelen door middel van een deurwaardersexploit doet betekenen aan de vennootschap, tenzij de bestuurder van de vennootschap te kennen geeft de levering van de aandelen in de akte van kwijting zijdens de vennootschap te zullen erkennen.

2.10. In artikel 5 van de Voorwaarden staat vermeld:

"1. De bieder is aan zijn bod gebonden ook als hij verklaart niet alleen voor zichzelf maar mede namens anderen te hebben geboden.

2. Elke bieder heeft, ook zonder dat hij zich dit uitdrukkelijk heeft voorbehouden, het recht overeenkomstig het hierna in lid 3 bepaalde te verklaren, dat hij het bod heeft uitgebracht mede namens één of meer anderen, welke andere(n) hierna verder word(t)(en) aangeduid met "vertegenwoordigde".

3. Deze verklaring dient te zijn ondertekend door de vertegenwoordigde(n) en tegelijk met het uitbrengen van het bod in het gesloten couvert door de bieder aan de notaris te worden overhandigd. Van deze verklaring en bevestiging dient te blijken uit het proces-verbaal van de inschrijving. Hierdoor treedt de vertegenwoordigde in de rechten en verplichtingen krachtens de verkoop bij inschrijving, alsof hij zelf het bod heeft uitgebracht, behoudens het hierna in lid 4 bepaalde.

4. De bieder is, naast de vertegenwoordigde, hoofdelijk aansprakelijk voor de nakoming van de verplichtingen van de koper krachtens de verkoop bij inschrijving. (...)".

2.11. Tot de gedingstukken behoort (als bijlage 13 bij het beroepschrift respectievelijk bijlage 10 bij het verweerschrift) de Samenwerkingsovereenkomst (hierna: de Overeenkomst) gedateerd 23 januari 2001, gesloten tussen de heer D en belanghebbende, waarin staat vermeld, dat op vrijdag 26 januari 2001 middels een inschrijving de aandelen in B B.V. worden verkocht en dat partijen willen vastleggen, welke situatie intreedt indien de heer D het hoogste bod uitbrengt. Vervolgens staat onder "afspraken" onder meer vermeld:

"1. Elk door D uitgebracht bod tot een max. van fl.30 miljoen , of nader af te spreken bedrag, wordt door hem namens beiden uitgebracht danwel namens derden, -al dan niet aan hun gelieerde (rechts) personen- waarover beiden zich nader zullen beraden; uitgangspunt is dat de preferente aandelen bij derden zullen worden ondergebracht.

2. Er zullen afspraken gemaakt worden voor de situatie van overlijden, faillissement en curatele van partijen en/of deelgenoten. In principe aanbiedingsplicht bij faillissement en curatele aan de andere partij(en) voor de te indexeren verkrijgingsprijs van de aandelen. Bij overlijden idem plus afnameverplichting voor de andere partij(en) tegen de geindexeerde verkrijgingsprijs.

3. De zogenaamde "go-along-clausule"zal worden opgenomen (...)".

2.12. De bieding op de aandelen via inschrijving heeft plaatsgevonden op 26 januari 2001. Tot de gedingstukken behoort als bijlage 12 bij het verweerschrift het op 26 januari 2001 opgemaakte "Proces-verbaal inschrijving", waaruit blijkt, dat de heer D de hoogste bieder was (voor een bedrag van fl. 30.261.000,=) en dat hij geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om mede namens derden te bieden, zoals vermeld in artikel 5 van de Voorwaarden (hiervóór opgenomen onder 2.10). De uiteindelijk te betalen koopprijs voor de aandelen werd bepaald aan de hand van een door de accountant van B B.V. per 1 januari 2001 opgestelde overnamebalans.

2.13. In april 2001 worden er diverse akten gepasseerd. Zo worden de certificaten van de aandelen in B B.V. gedecertificeerd; de naam van Stichting Administratiekantoor B wordt gewijzigd in Stichting C; de onverdeelde aandelen in Beheersmaatschappij B B.V. worden verdeeld en geleverd aan de heer D, die de aandelen vervolgens op dezelfde dag verkoopt en levert aan zijn vennootschap D Onroerend Goed/Consultancy B.V.

2.15. Vervolgens wordt in april 2001 door B B.V. Exploitatiemaatschappij C B.V. opgericht, met een maatschappelijk kapitaal van € 90.000,= (9.000 aandelen van elk € 10,=). Van deze aandelen worden 1.800 aandelen van elk € 10,= geplaatst bij B B.V. De laatstgenoemde vennootschap brengt al haar onroerende zaken in Exploitatiemaatschappij C B.V. in.

2.16. De gewone aandelen van B B.V. zijn uiteindelijk direct en indirect voor 50% in handen van de heer D en voor 50% in handen van Exploitatiemaatschappij F B.V.

2.17. De situatie ziet er na april 2001 schematisch als volgt uit:

(...)

2.18. In november 2001 worden de statuten van B B.V. gewijzigd. De naam wordt veranderd in C Beheer B.V. en de nominale waarde van de aandelen wordt gewijzigd in € 5,= per aandeel. Er is kapitaal terugbetaald op de aandelen. Na 26 januari 2001 is dividend uitgekeerd aan de verkopende aandeelhouders, welk dividend via de overnamebalans (zie 2.12) in aftrek is gekomen op de verkoopprijs van de aandelen.

2.20. De Inspecteur heeft op 5 juni 2002 eveneens naheffingsaanslagen overdrachtsbelasting opgelegd aan de heer D en (ter behoud van rechten) aan Exploitatiemaatschappij F B.V., aan D Onroerend Goed/Consultancy B.V. en aan Stichting C.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

1. Leidt de gunning van de aandelen B B.V. na de bieding op 26 januari 2001 aan de heer D tot een verkrijging van de economische eigendom van deze aandelen door belanghebbende als bedoeld in artikel 2, lid 2, juncto artikel 4, lid 2, van de wet BvR?

2. Indien de eerste vraag ontkennend dient te worden beantwoord, voldoet belanghebbende aan het kwantitatieve criterium van artikel 4, lid 3, aanhef en onderdeel a, Wet BvR?

3. Is de boete ad 10% terecht opgelegd?

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben zij hieraan, voor zover van belang, nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:

4. Beoordeling van het geschil

4.3. Naar het oordeel van het Hof stonden de "nader te noemen meesters" noch op 23 januari 2001, noch ten tijde van de gunning op 26 januari 2001, vast en zelfs een week voor de akten van levering werden gepasseerd, bestond er geen beeld van wie de uiteindelijke aandeelhouders zouden worden. Pas uit de akten van april 2001 blijken de namen van de uiteindelijke aandeelhouders. In april 2001 zijn aandelen vervreemd aan de uiteindelijke aandeelhouders, zijnde, naast de heer D, Exploitatiemaatschappij F B.V., Stichting C, mevrouw G en D Onroerend Goed/Consultancy B.V.

4.4. Naar het oordeel van het Hof brengt het vorenoverwogene met zich, dat de heer D op 26 januari 2001 slechts voor zichzelf heeft verkregen en niet mede voor belanghebbende, en voorts dat hij meer heeft verkregen dan het recht op levering als bedoeld in artikel 2, lid 2, laatste volzin, van de Wet BvR, nu de gunning ook de goederenrechtelijke overeenkomst van overdracht van de aandelen omvat onder de opschortende voorwaarde, dat de koper aan al zijn betalingsverplichtingen heeft voldaan. De uitzondering van de laatste volzin van artikel 2, lid 2, Wet BvR is niet van toepassing. De naheffingsaanslag is terecht aan de heer D opgelegd. Partijen zijn het er voor dat geval over eens, dat de onderhavige naheffingsaanslag en boetebeschikking ten name van belanghebbende dienen te worden vernietigd.

4.5. Gelet op het vorenstaande is het gelijk met betrekking tot de eerste en de derde in geschil zijnde vraag aan de zijde van belanghebbende. De tweede vraag behoeft geen behandeling meer.

5. Griffierecht

Gelet op artikel 8:74, eerste lid, van de Awb dient aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht te worden vergoed.

6. Proceskosten

Nu het beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Daarbij wordt uitgegaan van vijf samenhangende zaken, waarin belanghebbenden geheel of gedeeltelijk in het gelijk zijn gesteld. Dit betreft de onderhavige zaak, de zaak ten name van de heer D, kenmerknummer 03/01065, de zaak ten name van D Onroerend Goed/Consultancy B.V., kenmerknummer 03/01070, de zaak ten name van Exploitatiemaatschappij F B.V., kenmerknummer 03/01068 en de zaak ten name van Stichting C, kenmerknummer 03/01066.

Het Hof zal in deze zaak en in elk van de overige hiervóór genoemde zaken een proceskostenvergoeding toekennen van € 579,60.

7. Beslissing

Aldus gedaan door J. Swinkels, voorzitter, F. Sonneveldt en D. Hund, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van M.A.M. van den Broek, griffier, in het openbaar uitgesproken op: 30 mei 2005

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 30 mei 2005

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.