Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-09-2005, AU5727, 02/01596

BELASTINGKAMER

Nr. 02/01596

1.1. De vorenvermelde naheffingsaanslag is met dagtekening 28 oktober 2000 opgelegd tot een bedrag van fl. 184.548,=. Gelijktijdig met de vaststelling van deze aanslag heeft de Inspecteur belanghebbende een boete opgelegd van fl. 10.000,=. Na tijdig door belanghebbende tegen die aanslag en die boete gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur, na belanghebbende op de voet van artikel 7:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) te hebben gehoord, bij in één geschrift vervatte uitspraken van 6 februari 2002 besloten de naheffingsaanslag te handhaven en de boete te laten vervallen.

Tegen de eerstbedoelde uitspraak is belanghebbende tijdig en op regelmatige wijze in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van belanghebbende een griffierecht geheven ten bedrage van € 218,=.

De Inspecteur heeft het beroep bij verweerschrift bestreden.

1.2. Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgevonden op 11 november 2003 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord mevrouw A, als gemachtigde van belanghebbende, tot bijstand vergezeld van de heer B, beiden verbonden aan het kantoor te Q van C Belastingadviseurs, alsmede, namens de Inspecteur, de heer D, verbonden aan het vorengenoemde onderdeel van de rijksbelastingdienst.

Partijen hebben tijdens deze zitting ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota's tot de stukken van het geding. Voorts heeft de Inspecteur bij brieven van 13 november 2003 aan het Hof en aan belanghebbende een kopie doen toekomen van een taxatierapport, met bijlagen, de dato 21 september 1999 van na te melden bedrijfsverzamelgebouw. Belanghebbende heeft tijdens het onderzoek ter zitting verklaard dat dit rapport geacht kan worden tijdens dit onderzoek met haar instemming te zijn overgelegd.

1.4. Bij brief van 18 maart 2004 heeft belanghebbende het Hof bericht dat de door haar in de bezwaar- en beroepsfase gemaakte kosten van rechtsbijstand onderscheidenlijk € 8.968,= en € 16.570,= bedragen.

Bij brief van 21 april 2004 heeft de Griffier de Inspecteur een afschrift van vorenbedoelde brief doen toekomen, alsmede deze de gelegenheid geboden schriftelijk op deze brief te reageren. Dit laatste heeft de Inspecteur bij brief van 3 mei 2004 gedaan. In die brief heeft de Inspecteur tevens medegedeeld dat hij er geen bezwaar tegen heeft indien het Hof zonder nadere zitting uitspraak doet.

Bij brief van 12 mei 2004 heeft de Griffier belanghebbende ter kennisneming een afschrift doen toekomen van de vorenbedoelde brief van de Inspecteur van 3 mei 2004. Bij brief van 28 mei 2004 heeft ook belanghebbende het Hof toestemming verleend om zonder nadere zitting op het beroep te beslissen.

2.3. Het onder 2.2 bedoelde bedrijfsverzamelgebouw (hierna: het bedrijfsverzamelgebouw) bestaat uit acht volledig zelfstandig te gebruiken units, welke onderling niet met elkaar zijn verbonden en welke elk een eigen ingang hebben. Ook hebben alle units een eigen adres en afzonderlijke energie- en wateraansluitingen met aparte meters.

Alle units zijn eender en omvatten op de begane grond een entree/hal met trapopgang, toilet en pantry, en aansluitend een eenvoudige kantoorruimte en een bedrijfshal, terwijl op de verdieping twee kantoorruimten zijn gesitueerd. Het bruto vloeroppervlak per unit bedraagt ongeveer 200 m2 op de begane grond en circa 50 m2 op de verdieping.

Alle units zijn ook wat uiterlijk betreft gelijk, zo hebben zij dezelfde kleurstelling, vormgeving en opbouw.

Niet is in geschil dat de units afzonderlijk zouden kunnen worden verkocht.

3.1. Nadat belanghebbende op pagina 1, bovenaan, van de door haar tijdens het onderzoek ter zitting voorgedragen pleitnota haar in de motivering van het beroepschrift van 10 september 2002 betrokken subsidiaire stelling dat de naheffingsaanslag tot een te hoog bedrag is opgelegd, heeft ingetrokken, betreft het geschil uitsluitend nog de vraag of op de levering van het bedrijfsverzamelgebouw door belanghebbende aan de heer en mevrouw F het bepaalde in artikel 31 van de Wet van toepassing is.

Belanghebbende is van oordeel dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun evenvermelde standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder de onder 1.2 vermelde pleitnota's, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

Tijdens het onderzoek ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:

Belanghebbende

De units ogen als een groep bij elkaar behorende gebouwen. Tussen de units bestaat een bijzondere samenhang.

Op pagina 4, midden, van de motivering van het beroepschrift moet de zinsnede "evenals de prijs, die bij verkoop aan derden kan worden bedongen" worden vervangen door: evenals de verkoopbaarheid ervan.

Nu de door de Inspecteur aan artikel 31 van de Wet gegeven uitleg in strijd is met het gemeenschapsrecht, meer in het bijzonder met het bepaalde in artikel 5, achtste lid, van de Zesde richtlijn, wordt aanspraak gemaakt op integrale vergoeding van de kosten van de door een derde aan belanghebbende beroepsmatig verleende rechtsbijstand, zowel voor wat betreft de beroepsfase, als voor wat betreft de bezwaarfase. Verwezen zij naar de artikelen 8:73 en 8:75 van de Awb.

De Inspecteur

Belanghebbende exploiteerde het bedrijfsverzamelgebouw niet bedrijfsmatig in de zin van punt 3.4 van het arrest van de Hoge Raad van 1 september 1999, BNB 1999/440.

3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, tot vernietiging van de bestreden uitspraak en, na wijziging van haar standpunt als onder 3.1 vermeld, uitsluitend tot vernietiging van de naheffingsaanslag.

De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4.1. Beide partijen zijn eensluidend van oordeel

- dat belanghebbende ondernemer is in de zin van artikel 7, eerste lid, van de Wet

- dat de exploitatie door belanghebbende van het bedrijfsverzamelgebouw geïsoleerd bezien slechts een bedrijf vormde op grond van het bepaalde in artikel 7, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet, en

- dat de heer en mevrouw F uitsluitend op grond van de laatstgenoemde bepaling als ondernemer zijn aan te merken.

Het Hof zal zich bij deze gemeenschappelijke oordelen van partijen, welke mede van feitelijke aard zijn en waarvan niet is gebleken dat daaraan een juridisch onjuist uitgangspunt ten grondslag ligt, aansluiten.

4.5. Naar het oordeel van het Hof kunnen de evenvermelde oordelen van de Hoge Raad echter geen stand houden in het licht van hetgeen het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof van Justitie) nadien heeft geoordeeld in zijn arrest van 27 november 2003, nr. C-497/01, inzake Zita Modes Sàrl. In dit arrest heeft het Hof van Justitie immers onder meer geoordeeld dat op grond van het bepaalde in artikel 5, achtste lid, tweede volzin, van de Zesde richtlijn de lidstaten de toepassing van het niet-leveringsbeginsel kunnen uitsluiten wanneer een algemeenheid van goederen overgaat op een begunstigde die geen belastingplichtige in de zin van de Zesde richtlijn is of slechts voor een deel van zijn activiteiten belastingplichtig is, indien dit nodig is om concurrentieverstoringen te voorkomen, dat deze bepaling moet worden opgevat als een exhaustieve precisering van de voorwaarden waaronder een lidstaat die gebruik maakt van de in de eerste volzin van dat lid geboden mogelijkheid, de toepassing van het niet-leveringsbeginsel kan beperken en dat hieruit volgt dat een lidstaat die gebruik maakt van de mogelijkheid van artikel 5, achtste lid, eerste volzin, van de Zesde richtlijn, het niet-leveringsbeginsel moet toepassen op elke overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen en dus de toepassing van deze regel niet kan beperken tot bepaalde vormen van overgang, behalve in de omstandigheden bedoeld in de tweede volzin van hetzelfde lid. Voorts heeft het Hof van Justitie in dit arrest overwogen dat het niet-leveringsbeginsel van artikel 5, achtste lid, van de Zesde richtlijn een autonoom begrip van gemeenschapsrecht is, dat tot doel heeft verschillen in de toepassing van het BTW-stelsel tussen de lidstaten te voorkomen.

Verder heeft het Hof van Justitie in dit arrest geoordeeld dat artikel 5, achtste lid, van de Zesde richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat, wanneer een lidstaat gebruik maakt van de in de eerste volzin van dit lid geboden mogelijkheid om uit te gaan van het beginsel dat voor de toepassing van de BTW bij de overdracht van een algemeenheid van goederen geen levering van goederen plaatsvindt, dit niet-leveringsbeginsel -behoudens een eventueel gebruik van de mogelijkheid om de toepassing ervan te beperken in de omstandigheden bedoeld in de tweede volzin van hetzelfde lid- geldt voor elke overdracht van een handelszaak of van een autonoom bedrijfsonderdeel met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een bedrijfsonderdeel vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend, en dat daaronder niet valt de verkoop van goederen zonder meer, zoals de verkoop van een voorraad producten.

5.2. Met betrekking tot dit verzoek overweegt het Hof als volgt. Ook indien sprake is van strijd met het Europees recht vormen, naar vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie, de proceskosten een "bijkomend vraagstuk", dat naar nationaal recht moet worden beoordeeld.

Hierbij verdient aantekening dat, ook al is de regeling met betrekking tot de proceskosten aan het nationale recht overgelaten, ingevolge het gemeenschapsrecht wèl, voor zover hier van belang, moet zijn voldaan aan onder meer de eis van doeltreffendheid, in die zin dat de verwezenlijking van het gemeenschapsrecht niet als gevolg van de regeling met betrekking tot de proceskosten onmogelijk of uiterst moeilijk mag zijn. Dienaangaande overweegt het Hof dat de regeling van het Besluit proceskosten bestuursrecht aan deze eis voldoet. Ingevolge deze regeling, welke wat betreft het forfaitaire karakter van de vergoeding voor proceskosten aansluit bij hetgeen ook in het burgerlijk procesrecht aan proceskosten wordt toegekend, kan blijkens artikel 8:75, eerste lid, van de Awb uitsluitend het betrokken bestuursorgaan en, behoudens in geval van kennelijk misbruik van procesrecht, niet ook de belastingplichtige die een natuurlijk persoon is, in de proceskosten worden veroordeeld. In de praktijk wordt deze regel in de belastingrechtspraak ook toegepast ten aanzien van rechtspersonen. Voorts bestaat in geval van bijzondere omstandigheden de mogelijkheid een hogere vergoeding voor proceskosten toe te kennen dan volgens het forfaitaire tarief geldt (vergelijk het arrest van de Eerste Kamer van de Hoge Raad van 17 december 2004, nr. C03/114HR, onder meer gepubliceerd in NTFR 2005/313).

7.4. Ingevolge vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kunnen van de wegens een onrechtmatige daad als onder 7.2 bedoeld door het bestuursorgaan te vergoeden schade de kosten van door de benadeelde ingeroepen juridische bijstand deel uitmaken, indien zowel het inroepen van die bijstand als de kosten daarvan redelijk zijn. Gelet op de aard en de ingewikkeldheid van de onderhavige problematiek, alsmede gelet op de hoogte van het in geschil zijnde bedrag ad

fl. 184.548,= (€ 83.744,23), is het naar het oordeel van het Hof volstrekt normaal te achten dat belanghebbende in de bezwaarfase rechtskundige bijstand heeft ingeroepen en kan evenmin worden gezegd dat de hiermede gemoeide kosten ad € 8.968,= onredelijk hoog zijn.

Het Hof

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de bestreden uitspraak alsmede de naheffingsaanslag;

- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 966,=, onder aanwijzing van de Staat als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden;

- gelast dat door de Staat aan belanghebbende het door deze betaalde griffierecht ad € 218,= wordt vergoed; en

- veroordeelt de Staat tot vergoeding van de door belanghebbende geleden schade ten bedrage van € 8.968,=.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.