Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-10-2005, AU9690, 02/01871

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

PROCES-VERBAAL MONDELINGE UITSPRAAK

Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch negende enkelvoudige Belastingkamer, op het beroep van de heer X te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst, die thans ten aanzien van belanghebbende bevoegd is, aan te duiden als: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende de aan belanghebbende voor het jaar 1997 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen.

Het onderzoek ter zitting

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 19 maart 2004, 5 januari 2005 te A en op 23 juni 2005 en 30 september 2005 te 's-Hertogenbosch.

Na de behandeling van de zaak heeft het hof heden, 14 oktober 2005, de volgende mondelinge uitspraak gedaan.

De beslissing

Het hof verklaart het beroep ongegrond

De gronden voor de beslissing

1. Primair is in geschil of de onderneming van belanghebbende vóór 28 juli 1997 is gedreven door belanghebbende alleen, in de vorm van een eenmanszaak, of door belanghebbende te zamen met zijn broer, in de vorm van een vennootschap onder firma.

2. Een firma-akte ter zake van de samenwerking tussen belanghebbende en zijn broer is in juli 1997 binnengekomen bij de Kamer van Koophandel. Volgens de firma-akte is de vennootschap onder firma aangegaan met ingang van januari 1995. Het slot van de akte vermeldt: "Aldus overeengekomen en in drievoud opgemaakt en getekend te A, december 1994". Vast is echter komen te staan dat deze akte in werkelijkheid pas in 1997 is ondertekend door de broer van belanghebbende. Vaststaat voorts dat de broer van belanghebbende voordien de akte niet wilde ondertekenen, omdat hij bang was dat zijn toenmalige vriendin dan aanspraak zou kunnen maken op een deel van het kapitaal van de onderneming.

3. Naar het oordeel van het hof is belanghebbende er, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, niet in geslaagd voldoende aannemelijk te maken dat de onderneming reeds vóór juli 1997 in de vorm van een vennootschap onder firma met de broer werd gedreven.

4. Subsidiair bepleit belanghebbende dat de winst van de onderneming moet worden verminderd met uit de kasadministratie blijkende opnamen ten behoeve van de broer van belanghebbende die zien op de periode vóór juli 1997. Deze opnamen zijn, aldus belanghebbende, indien deze niet aangemerkt worden als aandeel in de winst van de vennootschap onder firma, dan toch aan te merken als van de winst aftrekbare arbeidsbeloning voor de broer.

5. Belanghebbende heeft drie bladzijden uit het kasboek van de onderneming overgelegd. Eén van deze bladzijden, genummerd 42 en volgens de aanhef betreffende de maand Januari 1997 bevat een ongedateerde vermelding van privé-opnamen ten bedrage van fl. 2.500,-. Alle andere vermeldingen op deze bladzijde zijn wel voorzien van een datum. De tweede door belanghebbende overgelegde bladzijde uit het kasboek is genummerd 50 en betreft blijkens de aanhef de maand maart 1997. Daarop staat nog boven de vermelding op de eerste daartoe bestemde lijn een ongedateerde vermelding met de omschrijving "privéopnamen 1ste kwartaal B (d.w.z. de broer van belanghebbende - toevoeging hof) 5500 C (d.w.z. belanghebbende - toevoeging hof) 5500". Alle overige vermeldingen op deze bladzijde zijn wel gedateerd. De derde bladzijde is genummerd 26 en betreft blijkens de aanhef de maand september 1997. Daarop staan vermeld de volgende vermeldingen "prive B april t/m oktober 11.500" en "prive C april t/m oktober 11.500". Deze bladzijde bevat nog twee ongedateerde vermeldingen, te weten één met de omschrijving "juli/sept bankstortingen opnamen" en één met de omschrijving "correctie omzet".

6. Naar het oordeel van het hof kunnen de vermeldingen op de bladzijden uit het kasboek met de nummers 42 en 26 belanghebbendes pleidooi niet ondersteunen. Nog afgezien van de omstandigheid dat de vermeldingen ongedateerd zijn, blijkt uit de vermelding op bladzijde 42 niet wiens privé-opname hier is vastgelegd en wordt uit de vermelding op bladzijde 26 niet duidelijk of en zo ja in hoeverre de opnamen door de broer zien op de periode vóór juli 1997. De door belanghebbende gestelde omstandigheid dat zijn broer en hij destijds een gemeenschappelijke huishouding voerden, en dat het daardoor niet voor de hand lang om hun privé-opnamen uit te splitsen, doet hieraan niet af. Waar het in deze procedure om gaat is immers of aan de vermeldingen in het kasboek bewijs kan worden ontleend voor de stelling van belanghebbende dat privé-opnamen ten behoeve van zijn broer hebben plaatsgevonden die zien op de periode vóór juli 1997. De bladzijde uit het kasboek met nummer 50 is door de heer D, naar hij zelf heeft verklaard, bij wijze van correctie aangevuld met de in overweging 5 geciteerde passage. De controlerend ambtenaar, de heer E, heeft ter zitting verklaard dat deze aanvulling nog niet op die bladzijde was aangebracht tijdens de controle over 1997, die plaatsvond in 2001. Het hof acht deze verklaring geloofwaardig en aannemelijk. Daarom gaat het hof ervan uit dat die aanvulling niet eerder dan in 2001 is aangebracht. Op deze grond acht het hof aannemelijk de stelling van de Inspecteur dat de in deze aanvulling genoemde privé-opnamen in werkelijkheid niet hebben plaatsgevonden.

7. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat ook het subsidiair standpunt van belanghebbende moet worden verworpen.

8. Bij dit alles is nog het volgende van belang. De uitgebreide stukkenwisseling tussen partijen en al hetgeen naar voren is gebracht tijdens de vier zittingen die aan de zaak zijn gewijd, hebben de volstrekte onduidelijkheid omtrent de door belanghebbende gestelde samenwerking met zijn broer niet kunnen wegnemen. Deze onduidelijkheid is veroorzaakt door de onvolledigheden en onjuistheden in de vastlegging van hetgeen belanghebbende had afgesproken en gedaan. Te denken valt in dit verband aan de onjuiste datering van de firma-akte, het bewerken van het kasboek en het inconsequente aangiftegedrag van belanghebbende. Belanghebbende moet verantwoordelijk worden gehouden voor deze vastleggingen en naar het oordeel van het hof is het redelijk dat hij de gevolgen draagt voor de gebreken die daaraan kleven. Verder heeft ook de broer van belanghebbende geen medewerking verleend aan het ophelderen van de zaak. Onder deze omstandigheden moet het beroep ongegrond worden verklaard.

De proceskosten

Het hof acht geen termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal.

Aldus gedaan door R.J. Koopman, lid van voormelde kamer, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van A.A. van Wendel de Joode, griffier, in het openbaar uitgesproken op 14 oktober 2005

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tenzij de Hoge Raad anders bepaalt, zal het gerechtshof deze mondelinge uitspraak vervangen door een schriftelijke. In dat geval krijgt de indiener de gelegenheid de gronden van het beroep in cassatie alsnog aan te voeren of aan te vullen.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de Hoge Raad.

In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.