Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-12-2005, AV0085, 03/00593

BELASTINGKAMER

Nr. 03/00593

1.1. Aan belanghebbende is onder aanslagnummer 1 over het tijdvak 2 oktober 1998 tot en met 21 januari 2002 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd groot € 29.601,--.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij de bestreden uitspraak de naheffingsaanslag gehandhaafd.

1.2. Belanghebbende is tegen de sub 1.1 genoemde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 232,--.

De Inspecteur heeft bij verweerschrift het beroep bestreden.

1.3. Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgehad op 12 februari 2004 te 's-Hertogenbosch.

Aldaar zijn toen verschenen en gehoord A namens belanghebbende en de Inspecteur.

De Inspecteur heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan het Hof en (door tussenkomst van de griffier) aan de wederpartij.

Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.

1.6. De griffier heeft verklaard dat hij belanghebbende bij op 8 april 2005 aangetekend naar het door belanghebbende zelf opgegeven adres a-straat 1, 0000 YY Q, verzonden uitnodiging, waarvan een afschrift tot de stukken behoort, heeft kennis gegeven van datum, plaats en tijdstip van de zitting.

Tot de stukken van het geding behoort een kopie van het op de onderhavige uitnodiging betrekking hebbende gedeelte van de lijst van aangetekende verzendbewijzen en een schermprint van de op dat verzendbewijs betrekking hebbende statusinformatie.

De onderhavige uitnodiging is op 11 mei 2005 terugontvangen bij het hof; op de vensterenveloppe waarin de uitnodiging is verzonden, is een sticker aangebracht met de vermelding "Geen gehoor", de datum

11-04-2005 en de naam van de postbode (B). Voorts is een sticker aangebracht waarop als reden van onbestelbaarheid is aangekruist "niet afgehaald", en als naam van de postmedewerker: C.

De griffier heeft verklaard dat de uitnodiging vervolgens op 12 mei 2005 per gewone post aan het adres van belanghebbende is gezonden.

1.7. Bij brief van 18 mei 2005 heeft belanghebbende uitstel van het onderzoek ter zitting gevraagd, onder vermelding dat laatstvermelde uitnodiging op 17 mei 2005 door hem was ontvangen.

Dit uitstel is niet verleend. Dit heeft de griffier op 18 mei 2005 telefonisch, per fax en per gewone post aan belanghebbende bericht.

De griffier heeft verklaard dat D, directeur van XX B.V. en X B.V., hem in het telefoongesprek van 18 mei 2005 heeft medegedeeld dat hij geen afhaalbericht heeft aangetroffen.

De griffier heeft bij brief van 31 mei 2005 aan postbode B gevraagd hem te laten weten of hij bij de aanbieding van de aangetekende zending houdende de uitnodiging voor de zitting, een afhaalbericht heeft achtergelaten.

De heer B voornoemd heeft daarop bij brief van 2 juni 2005 medegedeeld:

"Naar aanleiding van uw schrijven op 31 mei j.l., kenmerk

BK-03/00593, kan ik u het volgende verklaren.

Op 11 april j.l. heb ik een aangetekende brief aangeboden bij X B.V. a-straat 1, 0000 YY Q. Omdat betrokkene niet aanwezig was, heb ik volgens de voorschriften gehandeld en een kennisgeving achtergelaten op a-straat 1.

Bijgaand treft u een voorbeeld van een kennisgeving, deze worden bij TPGpost gebruikt indien een klant afwezig is.".

"Naar aanleiding van ons schrijven d.d. 18-5-2005 hebben wij per kerende fax een schrijven terug ontvangen. In dit schrijven staat vermeld dat geen uitstel wordt verleend voor d.d. 24 maart 2005. Wij gaan er vanuit dat de datum een vergissing is en hiermee de datum 19-05-2005 wordt bedoeld. Bij deze maken wij bezwaar tegen deze beslissing. Pas op 17-5-2005 worden wij geïnformeerd over de datum van de mondelinge behandeling, welke zou worden gehouden op 19-5-2005.

Bestudering van het bewuste schrijven van het gerechtshof leert ons dat deze per aangetekende post zou zijn verzonden. Telefonisch navraag bij het Gerechtshof levert dat deze op 11-04-2005 zou zijn aangeboden maar met de mededeling: geen gehoor. Vervolgens is deze retour Gerechtshof gezonden met de vermelding niet afgehaald.

Het volgende is nu aan de hand. Vast staat dat de uitnodiging enkel en alleen per aangetekend schrijven is verzonden. Verder blijkt ook dat deze nimmer is aangekomen, het bewijs daarvan treft u aan in het bij u aanwezige dossier.

Het Gerechtshof heeft meerdere mogelijkheden om een uitnodiging te doen. De mogelijkheid voor het zenden van een aangetekend schrijven is een keuze en geen verplichting. X B.V. daarentegen is niet aansprakelijk voor het niet ontvangen van poststukken.

Het Gerechtshof heeft niet gemotiveerd waarom het verzoek om uitstel niet is verleend.

X BV is door deze extreem korte termijn niet in de gelegenheid geweest en/of gesteld om op die uitnodiging in te kunnen gaan. Door het niet bij kunnen wonen van deze mondelinge behandeling zijn onze belangen geschaad. Wij verzoeken het Hof dan ook om de aanslag van de Belastingdienst te vernietigen en de belastingdienst te veroordelen tot betaling van alle kosten.".

2.1. Belanghebbende heeft op 13 november 1998 door middel van een formulier "Opgaaf gegevens startende onderneming" aan de Inspecteur medegedeeld dat haar werkzaamheden zouden bestaan uit "het vervaardigen van constructies in staal, aluminium en roestvrij staal, alsmede het repareren van bedoelde constructies. en de productie van en de handel in genoemde metalen.".

Onder 2 "Gegevens belastingconsulent" is onder meer vermeld: "E".

2.2. Bij brief van 14 januari 2000 is door E, belastingadviseurs te Q, aan de Inspecteur verzocht de ondernemingen X B.V. en XX B.V.aan te merken als fiscale eenheid.

De brief luidt, voorzover van belang, als volgt:

"Namens in hoofde genoemde belastingplichtigen verzoeken wij u een beschikking af te geven, als bedoeld in artikel 7, vierde lid, wet op de Omzetbelasting 1968, zodat beide belastingplichtigen voor de omzetbelasting als één ondernemer worden aangemerkt.

X B.V. bezit sinds 31 december 1998 alle aandelen van XX B.V., hetgeen tevens blijkt uit de ingediende aanvraag voor toepassing van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. X B.V. is tevens enig bestuurder van XX B.V. De activiteiten van X B.V. bestaan uit het houden van de aandelen van haar 100%-dochter B.V. Naast het houden van de aandelen, zal X B.V. activa gaan verhuren aan XX B.V.

Uit het voorgaande blijkt dat beide ondernemingen in financieel, economisch en organisatorisch opzicht met elkaar verweven zijn en aldus een eenheid vormen.

Wij verzoeken u een beschikking af te geven ex artikel 7, vierde lid, Wet op de Omzetbelasting 1968.".

2.3. Op 22 januari 2002 is door de Rechtbank te Breda het faillissement van XX B.V. uitgesproken.

Bij brief van belanghebbende van 31 januari 2002 is onder meer het volgende medegedeeld:

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de naheffingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag aan belanghebbende is opgelegd. Belanghebbende beantwoordt die vraag

ontkennend, de Inspecteur bevestigend.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

Ter zitting hebben zij daaraan geen argumenten toegevoegd.

3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en van de naheffingsaanslag.

De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. Beoordeling van het geschil

Oproeping en verzoek om uitstel van het onderzoek ter zitting

4.1. Op grond van hetgeen sub 1.7 is vermeld, acht het Hof aannemelijk dat de aangetekend verzonden uitnodiging voor de mondelinge behandeling van 19 mei 2005 op het adres van belanghebbende is aangeboden en dat door de postbesteller een zogenoemd afhaalbericht is achtergelaten. De omstandigheid dat de aangetekende zending vervolgens niet door (een medewerker van) belanghebbende is afgehaald, dient voor rekening van belanghebbende te blijven.

Het Hof stelt voorts vast dat de op 12 mei 2005 per gewone post aan belanghebbende verzonden uitnodiging belanghebbende heeft bereikt, dat belanghebbende eerder is opgeroepen voor een (voorgenomen) zitting in maart 2005, waarna die zitting op haar verzoek is uitgesteld, dat zij bij de toen door haar gedane opgave van verhinderdata niet 19 mei heeft genoemd, en dat de zaak een bedrijf in faillissement betreft.

Het Hof is van oordeel dat, nu belanghebbende zelf verhinderdata heeft opgegeven en de onderhavige datum 19 mei 2005 daarbij niet is vermeld, het op de weg van belanghebbende zou hebben gelegen alsnog aan het Hof te berichten dat zij in mei ook op 19 mei verhinderd zou zijn.

4.2. Gelet op het in 4.1 overwogene is het Hof van oordeel dat belanghebbende behoorlijk is opgeroepen voor de zitting van 19 mei 2005, en dat in de gegeven omstandigheden het belang van de voortgang van de zaak dient te prevaleren boven het belang van belanghebbende bij het bijwonen van de zitting.

Het Hof acht dan ook geen termen aanwezig het onderzoek ter zitting naar aanleiding van genoemd faxbericht te heropenen.

Tenaamstelling van de naheffingsaanslag

4.3. Ter ondersteuning van haar stelling dat de aanslag niet aan belanghebbende, maar aan XX B.V. had moeten worden opgelegd, heeft belanghebbende aangevoerd dat de aanvraag voor een fiscale eenheid buiten haar om door de gemachtigde is ingediend, en dat X B.V. een "financiële"holding is, die geen deel kan uitmaken van een fiscale eenheid.

4.4. Ingevolge artikel 7, lid 4, van de Wet geschiedt het aanmerken als fiscale eenheid bij beschikking van de Inspecteur, al dan niet op verzoek.

De stelling dat de fiscale eenheid buiten haar weten door de gemachtigde is aangevraagd, kan belanghebbende dus niet baten.

Ten overvloede merkt het Hof op dat het aanvragen van een fiscale eenheid binnen de normale kring van activiteiten van een gemachtigde/belastingconsulent ligt, en dat door het indienen van de sub 2.1 vermelde opgaaf en hetgeen daarin vermeld is, tenminste sprake is van aan belanghebbende toerekenbare schijn dat de gemachtigde haar bij het doen van de aanvraag heeft vertegenwoordigd.

4.5. Nu de onder 2.2 genoemde beschikking onherroepelijk is komen vast te staan, staat de vraag of een fiscale eenheid wel mogelijk is, in de onderhavige procedure niet ter beoordeling van het Hof.

Ten overvloede merkt het Hof nog op dat uit hetgeen in de sub 2.2 vermelde brief - aan de inhoud waarvan het Hof geen reden heeft te twijfelen - is medegedeeld, volgt dat in casu aan de in artikel 7, lid 4, van de Wet gestelde eisen is voldaan.

4.6. Ingevolge artikel 29, lid 2, van de Wet wordt de ondernemer die ingevolge artikel 15 belasting in aftrek heeft gebracht, het afgetrokken bedrag naar evenredigheid verschuldigd op het tijdstip waarop en voorzover redelijkerwijs moet worden aangenomen dat hij de vergoeding waarop dat bedrag betrekking heeft, niet of niet geheel zal betalen dan wel heeft terugontvangen.

Naar tussen partijen niet in geschil is, is de nageheven belasting

- met uitzondering van die, vermeld op facturen van F en R B.V., en die, vermeld op de facturen van G, H, I B.V., J, K B.V., L B.V., en M - door belanghebbende, gelijk hiervoor overwogen terecht als fiscale eenheid aangemerkt, in aftrek gebracht. Voorzover aan de voorwaarden van artikel 29, lid 2, is voldaan, is deze belasting derhalve terecht bij belanghebbende nageheven.

Betaling van aan belanghebbende in rekening gebrachte vergoedingen

4.7. Op grond van de faillietverklaring van XX B.V. mag ervan worden uitgegaan dat de op het tijdstip van faillietverklaring bestaande schulden reeds op 21 januari 2002 niet meer zullen worden voldaan, zodat aan het bepaalde in artikel 29, lid 2, van de Wet is voldaan.

Belanghebbendes andersluidende stellingen falen. Haar stelling dat pas na een opeisbaarheid van twee jaren mag worden aangenomen dat

de vergoeding niet meer zal worden voldaan, vindt geen steun in het recht.

Uit de door de Inspecteur overgelegde stukken blijkt, dat de naheffingsaanslag betrekking heeft op in de periode 1 april 2000 tot en met 21 januari 2002 in aftrek gebrachte omzetbelasting. Het feit dat de naheffingsaanslag een tijdvak vermeldt van 20 oktober 1998 tot en met 21 januari 2001, houdt derhalve materieel niet in, zoals belanghebbende stelt, dat mede belasting is geheven over een periode dat de fiscale eenheid nog niet bestond.

De hoogte van het nageheven bedrag

4.8. De Inspecteur heeft erkend dat de omzetbelasting, begrepen in de in 4.6 genoemde facturen, uit de naheffingsaanslag dient te worden geëlimineerd.

De Inspecteur heeft voorts gesteld, en het Hof acht aannemelijk, dat de factuur van N ten dele is voldaan, dat uit dien hoofde € 635,43 op de naheffingsaanslag in mindering dient te worden gebracht, en dat de factuur van O niet in de naheffingsaanslag is begrepen.

Tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur heeft belanghebbende haar stelling, dat alsnog betalingen van crediteuren hebben plaatsgevonden na 17 januari 2002, niet aannemelijk gemaakt.

De Inspecteur heeft eveneens gesteld, en het Hof acht aannemelijk, dat de aanslag weer zou moeten worden verhoogd met een bedrag groot € 6.892,63, zijnde de omzetbelasting in aftrek gebracht van facturen, die ten onrechte niet zijn opgenomen op de sub 2.5 genoemde lijst van crediteuren van de curator, en deswege ten onrechte niet in de naheffingsaanslag zijn begrepen.

Tegenover de vermindering naar aanleiding van vorengenoemde facturen en posten, groot € 1.019,09 + € 2.284,-- + € 635,43 +

€ 918,02, = € 4.856,54, staat derhalve een hoger verschuldigd bedrag van € 6.892,63.

Met de Inspecteur moet dan ook worden geconcludeerd dat de naheffingsaanslag niet te hoog is.

Conclusie

4.9. Uit al het vorenoverwogene volgt dat het gelijk aan de Inspecteur is. Het beroep dient derhalve ongegrond te worden verklaard.

Aldus gedaan door A. Bijlsma, voorzitter, P. Fortuin en G.D. van Norden, en voor wat de beslissing betreft in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, griffier, in het openbaar uitgesproken op:

20 december 2005

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden, postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden

uitspraak overgelegd.

2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het

volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.