Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-12-2005, AV3419, 00/01305

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tweede meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de heer X te Y (hierna: de belanghebbende) tegen de uitspraken van het Hoofd van de Belastingdienst/Douane District P (hierna, evenals de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst, die thans ten aanzien van de belanghebbende bevoegd is, aan te duiden als: de Inspecteur) op de bezwaarschriften betreffende na te melden in één geschrift verenigde naheffingsaanslagen.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan de belanghebbende zijn, met als dagtekening 29 december 1997, onder aanslagnummer 00000000 naheffingsaanslagen in de accijns en de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van fl. 120.023,= accijns en fl. 31.357,= aan omzetbelasting, alsmede per naheffingsaanslag een verhoging van 100% van in totaal fl. 151.380,= van welke verhogingen bij besluit door de Inspecteur geen kwijtschelding is verleend. Na daartegen in één geschrift gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur, bij in één geschrift verenigde bestreden uitspraken, de naheffingsaanslagen gehandhaafd en de verhogingen verminderd tot nihil.

1.2. De belanghebbende is tegen die uitspraken tijdig in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de belanghebbende een griffierecht geheven van fl. 60,= (€ 27,23). De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 28 mei 2002 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de belanghebbende, vergezeld van zijn gemachtigde, alsmede de Inspecteur.

1.4. Gemachtigde en de Inspecteur hebben te dezer zitting pleitnota's voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota's tot de stukken van het geding.

1.5. Het Hof heeft met toepassing van artikel 8:64 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het Hof met toepassing van artikel 8:45 van de Awb partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden. Deze met partijen gevoerde correspondentie behoort tot de stukken van het geding.

1.6. Het nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 14 april 2005 te 's-Hertogenbosch. Aldaar is toen verschenen en gehoord de Inspecteur. De belanghebbende en zijn gemachtigde zijn, met bericht van verhindering, niet verschenen.

1.7. Bij de aanvang van het nadere onderzoek ter zitting heeft de Voorzitter de Inspecteur gewezen op de omstandigheid dat de samenstelling van de Kamer in die zin een andere is dan die tijdens het onderzoek ter zitting van de zaak, dat de raadsheer mr. G.D. van Norden de plaats inneemt van de raadsheer mr. B.D. Teunissen. In verband hiermee heeft de Voorzitter aangeboden een mondeling resumé te geven van het verhandelde tijdens dat onderzoek ter zitting, doch de Inspecteur heeft uitdrukkelijk verklaard dat een dergelijk resumé achterwege kan blijven.

1.8. De Inspecteur heeft tijdens het nadere onderzoek ter zitting een afschrift overgelegd van de minuut van de ambtshalve vermindering tot nihil van de onderhavige naheffingsaanslag omzetbelasting en de daarop betrekking hebbende heffingsrente, gedagtekend 4 april 2005.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde tijdens het onderzoek ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, en gelet op de geloofwaardige verklaringen van de Inspecteur tijdens het nadere onderzoek ter zitting het volgende vast:

2.1. In de loop van 1996 werd in opdracht van het hoofd FIOD/ vestiging A een opsporingsonderzoek ingesteld naar een mogelijke fraude met tabaksproducten, meer in het bijzonder naar de overtreding van de verbodsbepaling van artikel 5, eerste lid, onderdeel b van de Wet op de accijns (in de voor het onderhavige jaar geldende tekst; hierna: de Wet), het voorhanden hebben van tabaksproducten die niet overeenkomstig de bepalingen van de Wet in de heffing zijn betrokken, strafbaar gesteld bij artikel 97 van de Wet.

2.2. Bij het opsporingsonderzoek werd onder meer gebruik gemaakt van telefoontaps waarbij door de FIOD onder meer telefoongesprekken werden afgeluisterd tussen de belanghebbende en een aantal andere verdachten in deze zaak. Uit deze gesprekken ontstond bij de FIOD het vermoeden dat de belanghebbende optrad als leverancier van onveraccijnsde tabaksproducten aan andere verdachten.

2.3. Binnen het kader van het opsporingsonderzoek heeft de rechter-commissaris belast met strafzaken bij de arrondissementsrechtbank te B, in november 1996 een huiszoeking ingesteld op het adres van de belanghebbende. Bij deze huiszoeking is een partij van 22.210 stuks sigaretten, althans tabaksproducten als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel f van de Wet, in beslag genomen. Deze sigaretten waren niet voorzien van de vereiste Nederlandse accijnszegels.

2.4. Uit de afgeluisterde telefoongesprekken, alsmede uit verklaringen die de belanghebbende en andere verdachten in het onderzoek tegenover opsporingsambtenaren hebben afgelegd, leidde de Inspecteur af en achtte hij het aannemelijk dat de belanghebbende naast de in beslaggenomen sigaretten meer onveraccijnsde tabaksproducten voorhanden moet hebben gehad. De telefoongesprekken en verklaringen zijn vastgelegd in het door de FIOD opgemaakte fiscaal rapport (rapport van oktober 1997, dossiernummer 1197033) en het overzichtsproces-verbaal horende bij dossiernummer 1197033, beide horende tot de gedingstukken.

2.5. Voor zover te dezen relevant, bevatten het FIOD proces-verbaal en het fiscaal rapport de volgende passages:

2.5.1. Uit de telefonische verklaring X (rapport: IV.4.1. p. 6):

Nadat X op 10 april 1997 aan deze verklaring was herinnerd, verklaarde hij:

'Ik blijf bij de verklaring die ik destijds tegenover deze ambtenaar heb afgelegd. Die twee "vaste klanten" zijn kennissen van mij. Ik verkocht aan hen de sigaretten voor dezelfde prijs als waarvoor ik ze van de Poolse chauffeur kocht. Ik ken geen namen van de Poolse chauffeurs waarvan ik sigaretten kocht.'

2.5.2. Verklaring van de belanghebbende op 10 april 1997 (rapport, p. 7):

'Ik weet heel goed dat er geen Nederlandse accijns over de sigaretten die bij mij in huis zijn aangetroffen betaald was. Ik heb die sigaretten afgenomen van Poolse vrachtwagen chauffeurs. (...) Ik weet verdomd goed dat die sigaretten illegaal waren'.

2.5.3. Uit een getapt telefoongesprek op 8 november 1996 tussen de medeverdachte H en de belanghebbende (rapport: p. 12):

2.5.4. De belanghebbende is op 29 april 1997 met dit gesprek geconfronteerd en verklaarde als volgt (rapport, p. 13):

'Dit gesprek herinner ik me duidelijk. Dit is een gesprek tussen Jan H en ik. In dit gesprek heb ik aan H sigaretten te koop aangeboden. Jan H heeft die sigaretten bij mij besteld. Maar die sigaretten zijn nooit aan H geleverd. Over de prijs van die sigaretten kan ik niets zeggen. Ik wist dat die sigaretten gebanderolleerd waren, (...) In dit gesprek heb ik het over "gebanderolleerd". Maar dat kan ik me niet meer herinneren. Ik bedoel met gebanderolleerd dat er stickers die op die pakjes sigaretten zitten. Ik weet niet of dat buitenlandse accijnszegels zijn. Het waren in ieder geval geen Nederlandse accijnszegels. (...)'.

2.5.5. Een afgeluisterd telefoongesprek op 25 november 1996, nummer 01574 (tap-proces-verbaal nummer 11.96023/00054), ingesproken op het antwoordapparaat van H (rapport, p. 13):

'Die 100 Golden American zijn er ook Jan.'.

2.5.6. De belanghebbende werd op 29 april 1997 met dit gesprek geconfronteerd en verklaarde (rapport, p. 13):

'Ik kan me dit niet herinneren. Ik heb iets dergelijks wel ooit tegen Jan gezegd, het kan dus goed zo zijn dat ik dit gezegd heb. Maar die 100 Golden American zijn er nooit geweest. Ik heb nooit sigaretten van het merk Golden American aan Jan H geleverd. Ik weet niet precies waarom ik dit gezegd heb. Ik weet er niets van.'.

2.5.7. Verklaring, afgelegd op 15 mei 1997, van een medeverdachte op de vraag of deze ooit iets van de belanghebbende heeft gekocht (rapport, p. 15):

'Ja, ik heb wel eens een paar dozen sigaretten van hem gekocht. Dat is geweest na de zomervakantie van 1996. Ik kan mij niet herinneren hoe de koop van deze sigaretten tot stand is gekomen. Ik kan mij ook niet meer herinneren hoeveel dozen ik van hem gekocht heb, maar het waren niet veel dozen. Ik weet niet welke merken sigaretten het waren. (...) Ik weet wel dat er geen accijnszegels op de sigaretten zaten, en ik heb zelf ook geen accijns over die sigaretten betaald.'

(...)

'Ik heb nooit andere goederen dan sigaretten van I gekocht, dat weet ik zeker.'.

2.5.8. Afgeluisterd telefoongesprek nr. 01665 (tap-procesverbaal nummer 11.96.023/00048 gevoerd op 19 november 1996, blz. 22 FIOD rapport), waarin de belanghebbende onder meer zegt:

'(...) Ik weet wat ik er aan heb, maar ja ik heb er elke week 1500. Dan heb ik elke week 7 en een half 100, ik heb ze 2 dagen in huis en dan zijn ze weg. Vorige week in de garage, die lag tot bovenaan toe vol, 2500. Ik geloof niet dat ik nu nog 5 doosjes heb, allemaal weg. Ik maak me daar eigen echt niet druk meer over want ik heb goede klanten zat en ze komen ze halen ik hoef er niets aan te doen, ik heb ze woensdag, donderdag halen ik beur mijn geld en klaar is Kees. En ik heb nergens moeite mee met die man.'

Op 29 april 1997 werd de belanghebbende met dit gesprek geconfronteerd.

2.5.9. Met betrekking tot een verklaring van L (rapport: IV.4.8, p.15)

2.6. De Inspecteur is bij het berekenen van het fiscale nadeel voor de Staat uitgegaan van de volgende aantallen sigaretten:

2.8. Hierbij is de Inspecteur uitgegaan van de tarieven als vastgesteld in artikel 35 van de Wet, zoals gewijzigd in de Bijstellingsregeling accijns van sigaretten en rooktabak 1996, van 21,05% alsmede een vast bedrag van fl. 84,85 accijns per duizend sigaretten en een kleinhandelsprijs van fl. 5,90 per pakje van 25 stuks. De omzetbelasting werd berekend als 17,5/117,5 over de kleinhandelsprijs.

2.9. De belanghebbende werd bij vonnis van september 1998 door de politierechter te B veroordeeld wegens: het handelen in strijd met artikel 5 van de Wet op de accijns, gepleegd in de periode 1 maart 1996 tot en met 26 november 1996, met onttrekking aan het verkeer van de in beslaggenomen sigaretten. Aan de belanghebbende werden nimmer aangiftebiljetten uitgereikt voor de voldoening van de accijns.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft naar partijen ter zitting uitdrukkelijk hebben verklaard het antwoord op de volgende vragen:

De belanghebbende meent dat deze vragen alle ontkennend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder de onder 1.4 vermelde pleitnota's en de onder 1.8 vermelde ambtshalve vermindering, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Tijdens het onderzoek ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, kort weergegeven, toegevoegd:

De belanghebbende

De Inspecteur

Tijdens het nadere onderzoek ter zitting heeft de Inspecteur - kort weergegeven - het volgende verklaard:

4. Beoordeling van het geschil

Vraag I

4.1. Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad der Nederlanden (zie onder meer arrest van Hoge Raad der Nederlanden van 20 december 1978, nr. 18 960, onder meer gepubliceerd in BNB 1979/111 en van 6 oktober 1993, nr. 28 752, onder meer gepubliceerd in BNB 1995/99) volgt dat het op een aanslagbiljet vermelde tijdvak van heffing daarvan een zo essentieel onderdeel uitmaakt dat niet kan worden toegestaan dat belasting, verschuldigd wegens feiten gelegen buiten dat tijdvak, in de naheffingsaanslag wordt begrepen. Dit is slechts anders indien de op het aanslagbiljet voorkomende vermelding van het tijdvak van heffing op een duidelijke, ook voor de belastingplichtige kenbare, vergissing berust.

Uit het vorenoverwogene volgt, voor zover belanghebbendes beroep is gericht tegen de rechtsgeldigheid van de naheffingsaanslag, dat dit beroep faalt.

4.3. Vraag I moet bevestigend worden beantwoord.

Vraag II

4.4. In zijn verweerschrift stelt de Inspecteur dat voor de vaststelling van de verschuldigde belasting artikel 25, zesde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (in de voor de onderhavige procedure geldende tekst; hierna: AWR) van toepassing is. Het Hof verstaat dit aldus dat de Inspecteur zich beroept op de zogenoemde 'omkering van de bewijslast' in de beroepsfase. Nu de vereiste aangifte(n) niet door de belanghebbende werd(en) gedaan, zou, aldus de Inspecteur, op de belanghebbende de bewijslast rusten te doen blijken - dat wil zeggen overtuigend aan te tonen - dat de naheffingsaanslag te hoog is.

4.5. De Inspecteur heeft tijdens het nadere onderzoek ter zitting uitdrukkelijk verklaard de belanghebbende niet op de voet van artikel 6 van de AWR te hebben uitgenodigd tot het doen van aangiften.

4.6. Het Hof stelt met betrekking tot de beantwoording van vraag II voorop, dat ingevolge artikel V van de Wet van 29 oktober 1998, Stb. 1998, 621, voor de onderhavige jaren artikel 29 van de AWR van toepassing is in de voor die jaren geldende tekst, nu het bezwaar tegen de naheffingsaanslag is ingediend voor de inwerkingtreding van die wet.

4.7. In de memorie van toelichting, Tweede Kamer, 1954-1955, 4080, nr. 3, blz. 14, rk., 6e al., is, voor zover te dezen relevant, het volgende vermeld:

4.9. Aan het oordeel van het Hof onder 4.8 doet niet af, dat de belanghebbende, althans vooronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van het door de Inspecteur verdedigde standpunt, ingevolge artikel 6, derde lid, van de AWR (juncto artikel 3 van de Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake rijksbelastingen 1994) gehouden was om te verzoeken te worden uitgenodigd tot het doen van aangiften. Immers, het niet doen van een dergelijk verzoek leidt niet tot de in artikel 29, tweede lid, van de AWR bedoelde zogenoemde omkering van de bewijslast.

4.10. De stelling van de Inspecteur, dat het beroep dient te worden afgewezen, tenzij de belanghebbende zou doen blijken - dat wil zeggen overtuigend aantonen - dat de naheffingsaanslag te hoog is, dient derhalve te worden verworpen. Hieruit volgt dat het aan de Inspecteur is om aannemelijk te maken dat de accijns naar het juiste bedrag is nageheven.

4.11. Vraag II dient ontkennend te worden beantwoord.

Vraag III

4.12. De belasting wordt ingevolge artikel 1, tweede lid, van de Wet verschuldigd ter zake van de uitslag en van de invoer van de in het eerste lid van dat artikel bedoelde accijnsgoederen. Onder uitslag wordt ingevolge artikel 2f van de Wet mede verstaan:

'het voorhanden hebben van een accijnsgoed dat niet overeenkomstig de bepalingen van de wet in de heffing is betrokken.'.

4.13. Niet in geschil is, gelijk de belanghebbende stelt, de accijns welke is nageheven over de tijdens het strafrechtelijk onderzoek in beslag genomen sigaretten. De Inspecteur dient derhalve aannemelijk maken dat de belanghebbende ook de overige sigaretten welke in de heffing zijn betrokken, voorhanden heeft gehad.

4.14. De Inspecteur baseert zich voor de juistheid van de naheffingsaanslag op het tot de gedingstukken behorende FIOD rapport, ten dele weergegeven onder 2.5. Met name vindt de Inspecteur bewijs in een aantal hierboven reeds aangehaalde afgeluisterde telefoongesprekken en in verklaringen, afgelegd door de belanghebbende zelf en zijn medeverdachten.

4.15. De onder de feiten vermelde verklaringen, aan de juistheid waarvan het Hof geen reden heeft te twijfelen, leiden het Hof tot het oordeel dat aannemelijk is dat de belanghebbende met enige regelmaat ongebanderolleerde sigaretten voorhanden heeft gehad, buiten de hoeveelheid die bij de huiszoeking voornoemd in beslag genomen is.

4.16. Het vorenstaande, in het bijzonder het onder 2.5.8 geciteerde, leidt het Hof tot het oordeel dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt, dat de belanghebbende in de week voorafgaande aan 19 november 1996 2500 sloffen met in totaal 500.000 sigaretten voorhanden moet hebben gehad, in de week van 19 november 1996 1500 sloffen met in totaal 300.000 sigaretten en in de week van 28 november 1996 de, niet in geschil zijnde, 22.210 stuks sigaretten.

4.17. Voor wat betreft de aantallen van 50.000 sigaretten en 20.000, hierboven onder 2.6 vermeld, is het Hof van oordeel dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze hoeveelheden niet reeds in bovengenoemde voorraden begrepen waren. Hieruit vloeit voort dat de naheffingsaanslag dient te worden verminderd met de aan die aantallen toe te rekenen accijns ten bedrage van respectievelijk fl. 6.725,= en fl. 2.690,=.

4.18. Gelet op het vorenstaande is het gelijk met betrekking tot de in geschil zijnde vraag III ten dele aan de zijde van de belanghebbende.

Slot

4.19. Hetgeen de belanghebbende aanvoert in de motivering van het beroepschrift op pagina 3, onderaan en pagina 4 bovenaan met betrekking tot zijn slechte vermogenspositie en zijn slechte gezondheidstoestand kan aan het vorenstaande niet afdoen.

Slotsom

4.20. Uit al het vorenoverwogene volgt, dat het beroep gegrond is, dat de bestreden uitspraken moeten worden vernietigd, dat de naheffingsaanslag omzetbelasting dient te worden gehandhaafd, zoals deze luidt na de ambtshalve vermindering van 4 april 2005 tot nihil en dat de naheffingsaanslag accijns dient te worden verminderd tot fl. 110.608,= (€ 50.191,72).

5. Griffierecht

6. Proceskosten

Nu het beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die de belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 322,= (waarde per punt) x 1,5 (gewicht van de zaak) is € 966,=.

7. Beslissing

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 27 december 2005

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.