Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-02-2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:880 AW2880, C0500630

typ. ML

rolnr. C0500630/HR

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

derde kamer, van 21 februari 2006,

gewezen in de zaak van:

DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST/ONDERNEMINGEN

's-HERTOGENBOSCH,

kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch,

appellant bij exploot van dagvaarding van

1 maart 1999,

procureur: mr. J.E. Lenglet,

DE GALLANTIJNSE WAARD B.V.,

gevestigd te Nijmegen,

geïntimeerde bij gemeld exploot,

procureur: mr. J.E. Benner,

4.3 In rov. 5.7 van het tussenarrest van 25 juli 2000 overwoog het gerechtshof Arnhem:

"[..] Uit de inhoud van de onder 4.5 aangehaalde brief blijkt dat M&M ten behoeve van EHG heeft ingestemd met een koopsom gelijk aan de intrinsieke waarde volgens de prijsbepalende balans, waarbij is aangegeven dat voor de vervangingsreserve[s] een latente belastingschuld van 18% in acht zou worden genomen. Het is niet duidelijk op basis waarvan dit percentage tot stand is gekomen. Er is niet gesteld of gebleken dat M&M of EHG zich door De Gallantijnse heeft laten informeren over de beperkingen die aan het gebruik van de vervangingsreserves kleefden en over de mogelijkheden die [erven] bij het aanwenden daarvan had, met name vanwege de aard van de te vervangen bedrijfsmiddelen en de daarmee verband houdende afschrijvingstermijn en de in acht te nemen termijnen waarbinnen deze bedrijfsmiddelen dienden te worden vervangen teneinde van de vervangingsreserve te kunnen profiteren. Voorzover [belastingadviseur] in de onder 4.4 geciteerde brief gegevens aan M&M heeft verstrekt waren deze op dat moment onjuist [de GMO III was nog niet verkocht] en onvolledig [behalve door de verkoop van een veerpont was er ook een vervangingsreserve die voortkwam uit een schadevergoeding van Rijkswaterstaat die betrekking had op diverse andere bedrijfsmiddelen, waaronder een bedrijfswoning en schuur]. Gelet op de bijzondere bedrijfstak waarvoor de bedrijfsmiddelen van [erven] hadden gediend, namelijk het exploiteren van veerponten, en de door De Gallantijnse ondervonden beperkte mogelijkheden voor dergelijke veerponten in Nederland, lag het niet direct voor de hand dat EHG met [erven] in deze bedrijfstak werkzaam zou blijven. Dat dit ook niet de bedoeling was kon

De Gallantijnse afleiden uit de omstandigheid dat EHG geen belangstelling had voor de nog resterende bedrijfsmiddelen van [erven]. De verkoop van de GMO III, die werd verhuurd en inkomsten genereerde, en van de bedrijfswoning en schuur laten zich vooralsnog alleen verklaren door de wens van EHG om een kasgeldvennootschap met alleen liquide middelen te verkrijgen. Er was alle reden voor EHG, indien zij voortzetting van de bedrijfsvoering door [erven] beoogde, om zorgvuldig na te gaan waarvoor de vervangingsreserve zou kunnen worden aangewend en welke fiscale risico's hieraan kleefden alvorens in te stemmen met een koopsom voor de aandelen die in belangrijke mate werd bepaald door het aannemen van een latente vennootschapsbelastingschuld van 18% over deze reserves. Rekening houdend met de destijds gebruikelijk rekenrente, zelfs indien deze [zoals De Gallantijnse meent] op 9% per jaar zou moeten worden gesteld, en afschrijvingstermijnen van de bedrijfsmiddelen [waarvan de ponten het belangrijkste waren en door De Gallantijnse met 8 1/3% per jaar werden afgeschreven], was het overeengekomen percentage van 18% voor de latente vennootschapsbelastingschuld - gelet ook op de algemene analyse van [expert] met betrekking tot het gunstige omslagpunt voor kopers van kasgeldvennootschappen in zijn door de Ontvanger overgelegde rapport - niet zodanig gunstig dat EHG fiscale risico's kon nemen indien zij als bedrijf redelijk, reëel en te goeder trouw zou handelen. Dit alles moet ook voor De Gallantijnse duidelijk zijn geweest, aangezien haar belangenbehartiger [belastingadviseur] een belastingadviseur was. Voor die aan De Gallantijnse toe te rekenen kennis van haar belastingadviseur, aan wie zij de behartiging van haar belangen heeft overgelaten, is tevens van belang dat in diens vakkringen genoegzaam bekend was dat er met kasgeldvennootschappen werd gefraudeerd en dat artikel 40 Invorderingswet 1990 ook is ingevoerd om misbruik van vervangingsreserves tegen te gaan."

4.6.1 De door De Gallantijnse voorgebrachte getuigen hebben, voor zover van belang, als volgt verklaard.

[belastingadviseur]:

"Ik ben dertig jaar belastingadviseur geweest. In de jaren heb ik geregeld cliënten geassisteerd bij de verkoop van aandelen in een B.V. Ik schat dat ik vanaf 1983 10 tot 15 kasgeld BV's aan [persoon 1] [hof: kennelijk zijn de woorden "heb verkocht" weggevallen] voor cliënten, waarvan 4 à 5 BV's met vervangingsreserve. Ik deed de zaken altijd met [persoon 3]. Deze had een mandaat voor de afwikkeling. [..] De waardering van fiscale claim met betrekking tot de vervangingsreserve varieerde tussen 15-20%.[..] De problematiek met misbruik van BV's met vervangingsreserve was mij ook al voor 1991 bekend. Ik heb echter nooit aanleiding gevonden [persoon 1] te wantrouwen. Heemkerk maakte altijd een betrouwbare indruk. In geen van de transacties die ik met [persoon 1] heb geregeld heb ik noch vooraf noch achteraf gehoord dat er iets mis was of mis was gegaan. Ik ben ook nooit door de fiscus gewaarschuwd. [..] Pas toen ik in de zomer van 1992 hoorde van de inval bij [persoon 1] heb ik voor het eerst gehoord dat er bij [persoon 1] iets mis kon zijn. [..] Nog in november 1991 ben ik betrokken geweest in de verkoop van de aandelen van een B.V. met vervangingsreserve. [..] Aanvankelijk was er contact met de Rabo hierover en in het bijzonder der [hof: kennelijk is bedoeld met de] heer [medewerker Rabobank]. De Rabo wilde kopen op basis [van] een percentage van 16,5%.[..] [medewerker Rabobank] wilde toen ook wel naar 15%. [..] Als ik maar enigszins had vermoed dat mijn cliënt risico zou lopen zou ik zeker niet tot deze transactie hebben geadviseerd. [..] In mijn gesprekken met [persoon 3] hebben we nog over het percentage gesproken. [persoon 3] wou in dit geval op 18% gaan zitten. Zijn argument was hier dat een B.V. als deze moeilijker te verkopen was dan een B.V. met vervangingsreserve voor onroerend goed."

[notaris 2]:

"Ik ben vanaf januari 1977 tot 1 mei 1992 notaris geweest. Een tijdlang heeft de [persoon 1] aktes doen verlijden bij mijn kantoor. [..] Bij afhandeling van transacties zoals deze zorgde ik er gewoonlijk voor dat de activa van de B.V. werden gestort op een van mijn kantoorrekeningen, terwijl ook de koopsom daar diende te worden gestort. [..] In de loop van 1991 hebben diverse transacties van EHG op deze wijze plaatsgevonden[..] Ik heb nooit aanleiding gezien te veronderstellen dat er iets niet deugde. [..] Ik heb pas eigenlijk na mijn defungeren gehoord dat er iets mis was met de M&M groep. Eerst in 1992 zijn daarover allerlei publicaties verschenen."

[medewerker Rabobank]:

"Ik ben werkzaam bij de Rabobank. In 1991 hield ik mij als medewerker [persoon 4] ook bezig met handel in vennootschappen met kasreserves.[..] Wij kochten wel aandelen van dergelijke BV's aan, hielden die een poosje op de plank en werden dan zelf gebruikt of verkocht aan gegadigden. In vennootschappen met vervangingsreserves deden wij veel [hof: kennelijk is bedoeld heel] weinig. Zelf hadden we daar geen belangstelling voor maar we hebben wel in een aantal gevallen bemiddeld bij de verkoop. Als ik zeg een aantal bedoel ik een paar gevallen. Bij die paar transacties lag het percentage waarop de belastinglatentie werd geschat tussen de 15 en 20. In de loop van 1992 kwamen de toestanden met M&M beheer in de publiciteit. En wij hebben toen besloten ons helemaal niet meer te bemoeien met de handel in vennootschappen met vervangingsreserve. Bij een vennootschap met een activa van 1 miljoen zal het percentage in de buurt van de 17,5 liggen. [..] Ik kan me voorstellen dat als je een goede toeleverancier bent dat het dan moet lukken een percentage van 15% te bedingen."

[expert 2] [onder punt 6 van zijn memorandum van 27-01-2001 n.a.v. het rapport van [expert], gehecht aan het proces-verbaal van voortzetting getuigenverhoor aan de zijde van geïntimeerde van 12 maart 2001]:

"In het geval van de Gallantijnse Waard BV was sprake van een vervangingsreserve met een gemengde herinvesteringsplicht. Enerzijds was sprake van een boekwinst behaald met onroerend goed en anderzijds van een boekwinst behaald met de verkoop van veerponten. De vervanging van onroerend goed mag verondersteld worden in de praktijk geen problemen op te leveren. Met betrekking tot een veerpont behoeft dat evenmin het geval te zijn. Er hoeft namelijk niet van uitgegaan te worden dat de vervangingsreserve alleen in rechte toepasbaar zou zijn indien vervanging plaatsvindt door een zelfde veerpont of zelfs een zelfde soort schip. In de wetsgeschiedenis van de vervangingsreserve (art.14 Wet IB'64) is een ruim vervangingscriterium opgenomen. [..] Het spreekt vanzelf dat ook in dit geval er van mocht worden uitgegaan dat een rationele koper er in zou slagen de vervangingsreserve voor het "scheepsgedeelte" aan te wenden voor een passend ander bedrijfsmiddel.

Onder punt 6 van het memorandum van 14-2-2001 [eveneens gehecht aan het proces-verbaal van voortzetting getuigenverhoor aan de zijde van geïntimeerde van 12 maart 2001]: hierin concludeert de getuige [expert 2] "dat de belastingdienst en de verantwoordelijke bewindslieden vanaf 1983/1984 op de hoogte zijn geweest van malafide praktijken met vervangingsreserve-BV's. Er is echter niets aan gedaan totdat art.40 Invorderingswet 1990 in werking is getreden. Hoewel de belastingdienst kennelijk daarna een onderzoek heeft ingesteld heeft de uitkomst daarvan pas met de hiervoor bedoelde nota de Tweede Kamer bereikt. Voor de fiscaal geïnteresseerde lezer kwam er op 21 november 1991 meer informatie met de publicatie in het veel gelezen Vakstudie Nieuws. Voordien was van een brede bekendheid met de problematiek geen sprake."

Als getuige heeft [expert 2] nog verklaard:

"Ik blijf bij wat ik in het memorandum heb vastgelegd.[..] Ik weet uit de praktijk dat handelsbanken voor dat het M&M schandaal in de publiciteit kwam geregeld bemiddelde[n] bij het zoeken vennootschappen met vervangingsreserves. Ik geloof niet dat zij die zelf gebruikten. Ik heb gezien dat in het onderhavige geval de belastinglatentie op 18% is geschat. Een dergelijk percentage behoefde indertijd geen enkele argwaan te wekken omtrent de bedoelingen van de koper."

[persoon 3]:

"Ik heb vóór 1991 geregeld zaken gedaan met [belastingadviseur] [hof: belastingadviseur van De Gallantijnse], die ons benaderde voor cliënten van hun. Het betrof enkele keren ook vennootschappen met vervangingsreserves. Ik kan niet meer concreet zeggen op welk percentage de belastinglatentie werd gesteld in die gevallen. Als [belastingadviseur] zegt dat ik toen een vast percentage van 15% aanhield voor onroerend-goed vennootschappen dan is dat mogelijk. In mijn herinnering hanteerde ik in die tijd een percentage van rond de 18%. [..] Toen ik zaken deed met [belastingadviseur] had ik al een klant voor de B.V., te weten EHG met als directeur [directeur EHG].[..] In 1991 heb ik op die wijze een vrij groot aantal zaken met [directeur EHG] gedaan. Het was mij duidelijk dat [directeur EHG] niet zelf zaken ging doen met deze vennootschappen en dat hij doorverkocht. Het is mij ook bekend dat in dit geval de vennootschap dezelfde dag verkocht werd. Het kan ook de volgende dag zijn. [..] De M&M groep heeft zelf ook wel voor eigen gebruik vennootschappen met vervangingsreserves gekocht. Die werden dan ook echt gebruikt als onderneming. De vervangingsreserves werden weer gebruikt voor nieuwe objecten. Ik nam aan dat de vennootschappen die via onze bemiddeling aan EHG zijn verkocht en door EHG werden doorverkocht ook weer effectief zouden worden gebruikt voor zakendoen. Ik heb in de gang van zaken geen aanleiding gezien argwaan te krijgen. Ik zag ook geen aanleiding enige waarschuwing uit te laten gaan aan [belastingadviseur]."

[registeraccountant]:

"Ik heb de jaarrekeningen voor de M&M groep opgemaakt. Ik denk dat er ongeveer 10 vennootschappen waren. Het is mij bekend dat de M&M groep een grote handelaar in vennootschappen was. Daaronder waren ook vennootschappen met vervangingsreserves. Meestal verbleven deze vennootschappen enige tijd in het vermogen van de M&M groep waarna zij weer werden verkocht. Het kan ook wel een enkele keer voorgekomen zijn dat zo'n vennootschap met vervangingsreserves door de M&M groep zelf werd benut. [..] Ik heb nooit gemerkt dat er onregelmatigheden voorkwamen bij de hiervoor genoemde transacties. Ik heb ook nooit vernomen dat de fiscus problemen heeft gemaakt met betrekking tot de [door de] M&M groep doorverkochte vennootschappen met vervangingsreserves. [..] Het is mij bekend dat bij de transacties met betrekking tot vennootschappen met vervangingsreserves de belastinglatentie gewoonlijk werd gewaardeerd tussen de 15 à 20%. [..] Er waren meerdere marktpartijen die zoals M&M handelden in vennootschappen. Ik heb dit altijd als heel normale handel beschouwd. Er was vraag en aanbod en de M&M groep hield zich met deze handel bezig. Nu ik nooit gemerkt heb dat er iets niet klopte in het zakendoen van M&M, spreekt het vanzelf dat ik ook nooit aanleiding heb gezien mijn collega [belastingadviseur] te waarschuwen."

[medewerker ABN AMRO]:"

"Ook de AMRO had een afdeling die zich met de aankoop beheer en verkoop van kasgeldvennootschappen bezig hielden.[..] Het is mij bekend dat eind 1991 enkele kasgeldvennootschappen zijn verkocht aan de EHG.[..] M&M was een concurrent van ons op het vlak van de handel in kasgeldvennootschappen. [..]Het gebeurde geregeld dat ook M&M een offerte uitbracht als er een aanbod was. M&M lag bij de tariefstelling substantieel lager dan de handelsbanken. Voor de verkoper bleef er als M&M kocht meer over."

[belastinginspecteur]:

"Ik was voor 1991 inspecteur van de directe belastingen te Amsterdam. [..] In 1988 of 1989 ben ik geconfronteerd met de affaire die zich in 1984 heeft voorgedaan met een Engelse vennootschap die op grote schaal in Nederland vennootschappen met vervangingsreserves had gekocht. Behalve die affaire kan ik eigenlijk niet compleet opvallende zaken noemen voor 1991 betreffende structureel misbruik van vennootschappen met vervangingsreserves.[..] Wat de M&M groep betreft heb ik pas omstreeks half 1991 een signaal gekregen dat een door M&M gekochte BV met vervangingsreserves leeggehaald was. Al snel bleek mij dat er bij de inspectie te Utrecht meer dossiers waren waar het vermoeden bestond dat er misbruik was gemaakt. Wij hebben vervolgens de gegevens zoveel mogelijk bij elkaar gebracht. Het hieruit voortvloeiende boekenonderzoek bij de M&M groep heeft plaatsgevonden omstreeks medio 1992."

[notaris], notaris:

"Ik had ook geen reden om aan de bedoelingen van M&M te twijfelen. Het was een landelijk adverterend bedrijf. In de akte was voorts duidelijk opgenomen dat volgens de regels zou worden gehandeld met de B.V. Ik verwijs naar wat ik in mijn brief van 2 april 2001 op vraag 8 heb geantwoord (gehecht aan het proces-verbaal van voortzetting getuigenverhoor aan de zijde van geïntimeerde van 31 juli 2000)[hof: "Nee, van een voornemen tot verduistering was, voor zover ik mij kan herinneren of stukken in het dossier lees, niets bekend bij de heren [belastingadviseur] of [persoon 2]. In de brief van M&M van 7 juni 1991 staat zelfs dat door de koopster de verplichting wordt aanvaard om de B.V. gedurende zeven jaren na datum akte niet te liquideren [art. 6] en voorts staat in de akte vermeld dat de vervangingsreserve zal worden aangewend in overeenstemming met de fiscale regelingen dienaangaande [art. 5]. Tenslotte zou binnen vijf maanden een statutenwijziging plaats vinden. Alles wees er in de akte op dat de koopster met de onderneming verder wilde gaan werken."]."

4.6.2 In de contra-enquête heeft de door de Ontvanger voorgebrachte getuige - voor zover van belang - als volgt verklaard.

[ambtenaar ministerie van financiën], hoofd cluster formeel recht en invordering van het Ministerie van Financiën:

"Al voor de invoering van artikel 40, maar zeker ook daarna was het bij iedere fiscalist die aangesloten is bij de federatie van belastingadviseurs of de orde van belastingadviseurs bekend dat deze materie [hof: het probleem met de verkoop van aandelen in vennootschappen met vervangingsreserves] speelde. De risico's waren deze fiscalisten ook zeker bekend. [..] Voor 1990 konden wij ten aanzien van de verkopers weinig doen aan de bestrijding van de handel in dit soort vennootschappen. Na 1990 zijn wij wel degelijk begonnen hier aan te werken. Gezien de fiscale wetgeving en de aangifte termijnen duurt het echter wel enkele jaren voordat de eerste gevallen aangepakt konden worden. Aan de kopers kant was de markt voor vennootschappen als deze beperkt, ik denk dat er maar zo'n 5 serieuze gegadigden waren in de markt. Een fiscalist moet dus beseft hebben dat er risico's waren bij de verkoop aan deze gegadigden. M&M was een intensief adverteerder en naar mijn mening had men kunnen beseffen dat daar ook risico's waren. Wij hebben nooit concreet namen naar buiten gebracht, wij mogen dat ook niet. [..] Het is mij bekend dat ook enkele grote handelsbanken handelden in vennootschappen met vervangingsreserve. Of dat ook na 1990 nog het geval was kan ik niet zeggen."

4.7 Op grond van de hierboven weergegeven [onderdelen van de diverse] getuigenverklaringen, meer in het bijzonder die van de getuigen [medewerker Rabobank], [expert 2], [persoon 3], [registeraccountant], [medewerker ABN AMRO] en [belastinginspecteur], kan worden aangenomen dat de handel in kasgeldvennootschappen - in ieder geval tot eind 1991 - een normale gang van zaken was waar [ook] betrouwbare contractpartijen aan deelnamen. Duidelijk is dat dergelijke partijen, waartoe ook M&M kan worden gerekend, niet zelf een vervangingsvoornemen hadden. Om die reden behoefde het niet informeren bij De Gallantijnse door M&M en/of EHG over de specifieke kenmerken of beperkingen van de vervangingsreserves geen argwaan bij De Gallantijnse te wekken. Evenmin kan aan De Gallantijnse worden tegengeworpen dat zij zelf niet nader informeerde bij M&M of EHG zelf vervangingsvoornemens had. De omstandigheid dat de door [belastingadviseur] in de brief van 28 mei 1991 [o.m. rov. 4.4 van het arrest van 25 juli 2000] aan M&M verstrekte gegevens op dat moment onjuist en onvolledig waren maakt dit oordeel niet anders, nu M&M en/of EHG, zoals gezegd, niet zelf het voornemen hadden om tot vervanging over te gaan. Een gebrek aan belangstelling voor de nog resterende bedrijfsmiddelen hangt hiermee samen en behoefde om die reden bij De Gallantijnse geen wantrouwen te wekken. Dat de M&M groep ten tijde van de verkoop van de aandelen van [erven] - 1 oktober 1991 - slecht bekend stond is niet gesteld of gebleken. [belastingadviseur] heeft dienaangaande verklaard dat hij nooit aanleiding heeft gevonden om [persoon 1] te wantrouwen. In geen van de transacties die [belastingadviseur] met [persoon 1] heeft geregeld heeft hij noch vooraf noch achteraf gehoord dat er iets mis was of mis was gegaan. Ook is [belastingadviseur] nooit door de fiscus gewaarschuwd. Nu [belastingadviseur] kennelijk nimmer enige verdenking tegen de M&M en/of EHG heeft gehad, kan hij deze verdenking ook niet met De Gallantijnse hebben gedeeld. Daarbij komt dat De Gallantijnse, nu EHG in artikel 5 van de notariële akte van 1 oktober 1991 [productie II bij conclusie van antwoord] haar heeft gegarandeerd dat de vennootschap de vervangingsreserve [..] binnen de daarvoor gestelde termijn aanwendt in overeenstemming met de fiscale regelingen dienaangaande en de gevolgen van het eventueel niet voldoen aan deze verplichting geheel voor rekening van EHG zijn en EHG zich jegens De Gallantijnse verplichtte dit beding aan haar eventuele rechtsopvolgster[s] op te leggen bij wijze van kettingbeding, er redelijkerwijze op mocht vertrouwen dat op juiste wijze met de vervangingsreserves zou worden omgegaan. Voor verder onderzoek naar de bedoelingen van M&M en/of EHG bestond voor De Gallantijnse, gezien het vorenstaande, geen grond. Tevens kan op grond van voormelde getuigenverklaringen worden aangenomen dat een koopprijs waarbij rekening werd gehouden met een belastinglatentie van 18% ten tijde van de transactie marktconform was en niet behoefde te leiden tot het vermoeden dat de bezittingen van [erven] ten nadele van de fiscus zouden worden verduisterd. Dit geldt te meer nu, zo blijkt uit de getuigenverklaringen, koopprijzen waarbij rekening werd gehouden met een belastinglatentie tussen 15% en 20% niet leidden tot problemen met de fiscus.

De conclusie is dan ook dat De Gallantijnse geslaagd is in het leveren van tegenbewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat De Gallantijnse ten tijde van de vervreemding van de aandelen niet redelijkerwijze behoorde te weten dat na de vervreemding van die aandelen [nagenoeg] alle bezittingen van die vennootschap zouden worden verduisterd. De omstandigheid dat begin jaren negentig het probleem met de verkoop van aandelen in vennootschappen met vervangingsreserves bij fiscalisten bekend was, zoals in contra-enquête door de getuige [ambtenaar ministerie van financiën] is verklaard, maakt dit oordeel niet anders nu de Ontvanger niet aannemelijk heeft gemaakt dat er in het onderhavige geval voor De Gallantijnse voldoende aanwijzingen voor argwaan waren. Ook anderszins heeft de Ontvanger tegenover het door De Gallantijnse geleverde tegenbewijs geen afdoende bewijs geleverd.

veroordeelt de Ontvanger in de proceskosten, in eerste aanleg begroot op E. 1.838,87 aan verschotten en op

E. 4.900,00 aan salaris procureur, in hoger beroep op E. 2.822,51 aan verschotten en op E. 12.480,00 aan salaris en in hoger beroep na verwijzing op E. 2.632,00 aan salaris;