Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-04-2006, AX3079, 03/02762

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, derde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst/Z (hierna aan te duiden als: de inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden aanslag.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1998 een aanslag in de inkomstenbelasting/premieheffing volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van fl. 450.091,=. Tevens is ex artikel 67d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen een vergrijpboete opgelegd van fl. 103.500,=. Het tegen deze aanslag en deze boetebeschikking gerichte bezwaar is bij uitspraak van 4 november 2003 ongegrond verklaard.

1.4. De gemachtigde van belanghebbende legt ter zitting een pleitnota over. Het hof rekent deze tot de stukken van het geding.

1.5. Het hof heeft vervolgens het onderzoek ter terechtzitting gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:

2.1. Belanghebbende was in 1998 directeur en enig aandeelhouder van A B.V. (hierna aangeduid als : A). In of omstreeks 1997 heeft belanghebbende 360.000 aandelen verkregen in B1 N.V. (hierna aangeduid als: B). B gaf tevens obligaties uit. Een aantal van deze obligaties is verkregen door A. B had als hoofdactiviteit de aandelen- en optiehandel voor eigen rekening en voor rekening van derden.

2.2. Ten aanzien van de resultaten van B in 1998 is het volgende bekend geworden.

2.2.1. In de buitengewone aandeelhoudersvergadering van B gehouden op 22 september 1998 te C deelt de bestuurder D bij de rondvraag desgevraagd mee dat de resultaten over het eerste halfjaar 1998 gunstig zijn. B heeft een solide periode doorgemaakt. Een netto winst van fl. 10 miljoen is geboekt. Ten aanzien van de resultaten daarna deelt de heer D desgevraagd mee dat B het moeilijk heeft gehad en nog steeds een zeer lastige tijd doormaakt, maar dat B het tot heden gered heeft en dat men hoopt dat het zo blijft. Op een vraag naar de per 1 september verschuldigde rentebetaling deelt de heer D mee dat de opdrachten tot betaling op 21 september 1998 zijn uitgegaan. Door zeer drukke en ook hectische tijden bij B is helaas vertraging opgetreden.

2.2.2. Bij brief van 7 oktober 1998 aan de houders van obligaties, dus ook aan A, bericht de heer D dat de Raad van Commissarissen van B vanwege de slechte liquiditeitspositie waarin de moedermaatschappij en de dochtermaatschappijen zich momenteel bevinden, heeft besloten de rentebetaling op te schorten.

2.2.3. Op of omstreeks 7 oktober 1998 heeft B een uitnodiging voor een buitengewone vergadering van aandeelhouders verzonden te houden op 22 oktober 1998 te C. Als enig inhoudelijk agendapunt vermeldt punt 2: herfinanciering B waaronder mogelijk begrepen voorstellen tot afstempeling van aandelen, uitgifte van nieuwe gewone en prioriteitsaandelen, voorstellen met betrekking tot de terugbetaling op de achtergestelde leningen. Ter toelichting wordt onder andere vermeld: B verkeert in zeer ernstige liquiditeitsproblemen; haar garantievermogen bestaande uit het aandelenkapitaal en de achtergestelde lening is zeer onvoldoende om de lopende verplichtingen te dekken. Ook wordt gemeld dat het statutaire bestuur en de Raad van Commissarissen contact hebben gelegd met grote aandeelhouders en externe partijen teneinde de mogelijkheden van herfinanciering te onderzoeken. Daarover wordt gezegd: 'Belangstellenden met wie hierover wordt gesproken laten weten dat zij alleen geïnteresseerd zijn, indien aan hen (nieuwe ) aandelen worden uitgegeven en, indien zittende aandeelhouders bewilligen in afstempeling van kapitaal waarbij door sommigen zelfs de afstempeling tot nihil wordt gevraagd in ruil voor waarborgen voor terugbetaling van de achtergestelde lening die door aandeelhouders is gegeven naast het inbreng in aandelenkapitaal'.

2.3. Bij per fax verzonden brief van 12 oktober 1998 verzoekt belanghebbende notaris mr. E de in zijn bezit zijnde 360.000 aandelen in B over te dragen aan A voor de totale prijs van fl. 414.000,=. Hij vertrouwt dat voor een omgaande overdracht zorg wordt gedragen.

2.4. Bij per fax verzonden brief van 19 oktober 1998 bericht belanghebbende aan genoemde notaris dat hij helaas nog geen enkele reaktie heeft ontvangen op zijn brief van 12 oktober 1998. Hij vertrouwt dat nu voor een omgaande overdracht zorg wordt gedragen en dat hij op de hoogte wordt gehouden van de stand van zaken.

2.5. Op 20 oktober 1998 schrijft F van G in een fax aan belanghebbende: 'Zoals gisteren besproken treft u bijgaand aan een vergadervolmacht bestemd voor A B.V. De volmacht dient om A B.V. door mijn kantoorgenoot Mr. H te laten vertegenwoordigen tijdens de vergadering van B1 N.V. van donderdag aanstaande.(...).Verder begreep ik dat notaris Mr. E de akte van verkoop van en levering van uw aandelen in B1 N.V. door u in privé aan A B.V. voor de vergadering van donderdag a.s. zal passeren'.

2.6. Bij per fax verzonden brief van 20 oktober 1998 verzoekt notaris E belanghebbende de volmacht tot het tekenen van de akte op zijn kantoor te komen tekenen. Op dezelfde dag retourneert belanghebbende de door hem getekende volmacht per fax en per brief.

2.7. Bij notariële akte van 21 oktober 1998 worden de aandelen B door belanghebbende aan A ten titel van verkoop en koop geleverd. De koopprijs is vastgesteld door de verkrijgingsprijs van de aandelen (nominale waarde) te verhogen met 15%.

2.8. Op de aandeelhoudersvergadering van 22 oktober 1998 wordt gemeld dat J gezien de ingenomen posities om een aanvullende bankgarantie van fl. 15 miljoen heeft verzocht. Enkele dagen voor de vergadering heeft J fl. 35 miljoen extra gevraagd welk bedrag voor 23 oktober 1998 om 16.00 uur ter beschikking te zijn gesteld. B moet wel met herfinanciering komen. Samengevat is e minimaal een bedrag van fl. 15 miljoen en maximaal een bedrag van fl. 35 miljoen nodig. Geconstateerd wordt dat aandeelhouders in principe zonder zich juridisch te willen binden, bereid zijn het garantievermogen met fl. 15 miljoen te versterken.

2.9. Op de aandeelhoudersvergadering van 19 december 1998 is besloten B te liquideren. B is in maart 1999 failliet verklaard.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft de vraag of belanghebbende de aandelen B voor een zakelijke prijs aan A heeft verkocht. Tevens is in geschil of terecht een boete is opgelegd.

Belanghebbende is van oordeel dat de aandelen voor een zakelijke prijs zijn verkocht en dat ten onrechte een boete is opgelegd. Wel is in de aangifte abusievelijk niet aangegeven dat winst uit aanmerkelijk belang is behaald tot een bedrag van fl.54.000,=. De inspecteur heeft in zijn standpunt ten onrechte geen rekening gehouden met een verlies uit aanmerkelijk belang.

De inspecteur stelt dat belanghebbende wist dat ten tijde van de verkoop de aandelen B waardeloos waren en dat A door de overname van de aandelen tot het bedrag van de koopprijs een uitdeling heeft gedaan. Een verlies uit aanmerkelijk belang is niet aan de orde gezien de bepaling van artikel 20c, lid 6 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Tevens is hij van mening dat de boete terecht is opgelegd.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben partijen hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:

Belanghebbende:

De inspecteur stelt dat belanghebbende ruim voor de overdracht van de aandelen aan A door zijn contacten met de bestuurder van B en een lid van de Raad van Commissarissen van B op de hoogte was van de problemen bij B. Dat baseert hij op een samenstel van vermoedens waarvoor hij onvoldoende bewijs heeft bijgebracht.

De inspecteur:

Belanghebbende heeft de kans gekregen de vermoedens te weerleggen. Dat heeft hij niet gedaan. De financiële problemen van B waren begin oktober 1998 al zodanig van omvang dat de werkelijke waarde van de aandelen B destijds al niet meer dan nihil was. Belanghebbende en haar aandeelhouder moeten zich hiervan uiterlijk 12 oktober 1998 bewust zijn geweest.

3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vermindering van de aanslag tot een opgelegd naar een belastbaar inkomen van fl. 90.901,= en vernietiging van de boetebeschikking. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. B had als hoofdactiviteit de aandelen- en optiehandel voor eigen rekening en voor rekening van derden. Het is van algemene bekendheid dat daarmee risico's worden gelopen.

4.2. Het lijdt geen twijfel dat een derde de aandelen van belanghebbende niet zou willen kopen zonder een duidelijk inzicht te hebben verkregen in de financiële toestand van B.

4.3. In casu heeft belanghebbende de aandelen B aan een door hem beheerste vennootschap verkocht voor een prijs welke 15% ligt boven de door belanghebbende betaalde verkrijgingsprijs. Niet is gebleken dat deze prijs berustte op enig inzicht in de gang van zaken bij B.

4.4. Belanghebbende heeft op of omstreeks oktober 1998 bericht ontvangen dat de rentebetaling op de obligaties was opgeschort. Tevens heeft hij op of kort na oktober 1998 een oproep ontvangen voor een buitengewone vergadering van aandeelhouders te houden in oktober 1998 waarin van de financiële problemen van B melding wordt gemaakt. Dat belanghebbende deze oproep niet ontvangen zou hebben, acht het hof onaannemelijk in het licht van de omstandigheid dat hij een volmacht heeft gegeven hem ter vergadering te vertegenwoordigen.

4.6. Deze problemen waren naar het oordeel van het hof van zodanige aard dat een onafhankelijke derde op 12 oktober 1998 niet bereid zou zijn geweest de aandelen B van belanghebbende te kopen.

4.7. Door de aandelen B op die datum niettemin aan een door hem beheerste vennootschap zonder enige door de financiële omstandigheden van B gerechtvaardigde onderbouwing voor een bedrag ad fl. 414.000,= te verkopen, heeft belanghebbende aan deze vennootschap een bedrag ad fl. 414.000,= onttrokken.

4.8. Belanghebbende en A zijn zich hiervan bewust geweest.

4.9. Gelet op het bepaalde in artikel 20a, lid 6 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 is voor het nemen van een verlies uit aanmerkelijk belang te dezer zake geen plaats.

4.10. Naar het oordeel van het hof heeft belanghebbende moeten begrijpen dat hij door de verkoop van de aandelen B aan A een belastbaar voordeel realiseerde van fl. 414.000,=. In het licht van het feit dat de uitdelingsproblematiek in het verleden zonder het opleggen van boeten en zonder strafrechtelijke vervolging veelal in de compromissoire sfeer is opgelost, ziet het hof reden de opgelegde boete van 100% te matigen. Een boete van 50% van het belastingbedrag zijnde € 23.483,= (fl. 51.750,=) acht het hof passend en geboden.

4.11. Gelet op het vorenstaande verklaart het hof het beroep voor wat betreft de boetebeschikking gegrond en voor het overige ongegrond.

5. Proceskosten

Gezien het feit dat belanghebbende voor wat betreft de boetbeschikking gedeeltelijk in het gelijk is gesteld, acht het hof termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Het hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten fiscale procedures, vast op 2 maal 1,5 (gewicht) maal € 322,= hetgeen uitkomt op € 966,=.

6. Griffierecht

Gelet op artikel 8:74, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht dient aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht te worden vergoed.

7. Beslissing

Het hof:

Aldus gedaan op 6 april 2006 door J.W. Zwemmer, voorzitter, R.J. Koopman en N. van Beelen, in tegenwoordigheid van J.W.J. van der Heijden, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 6 april 2006

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.