Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-01-2006, AX8278, 97/21496

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

UITSPRAAK

Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tweede meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Y tegen het niet tijdig doen van uitspraak op na te noemen bezwaar en tegen de uitspraak van het Hoofd van de eenheid Grote ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst, die thans ten aanzien van de belanghebbende bevoegd is, aan te duiden als: de Inspecteur) op haar bezwaarschrift met betrekking tot na te noemen naheffingsaanslag met verhoging opgelegde naheffingsaanslag en het daarbij genomen kwijtscheldingsbesluit.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Met dagtekening 6 juli 1996 is aan de belanghebbende een naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1992 tot en met 31 december 1995 opgelegd onder nummer 0000.00.000.F.01.0000 naar een bedrag aan enkelvoudige belasting van fl. 912.403,= met een verhoging van 100%. Van deze verhoging heeft de Inspecteur kwijtschelding verleend tot op 50% voor zover het betreft de verhoging over een bedrag van fl. 738.182,=; voor het overige bedrag heeft de Inspecteur besloten geen kwijtschelding te verlenen. Bij brief van 15 juli 1996, bij de Inspecteur binnengekomen op dezelfde datum, heeft de belanghebbende bezwaar ingediend tegen de naheffingsaanslag en het kwijtscheldingsbesluit.

1.2. Bij geschrift van 23 oktober 1997, bij het Hof binnengekomen op 27 oktober 1997, komt de belanghebbende op de voet van artikel 25, eerste lid van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (in de voor het onderhavige tijdvak geldende tekst; hierna: AWR) juncto artikel 6:2, aanhef, onderdeel b van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) in beroep tegen het niet tijdig doen van uitspraak op bezwaar. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van belanghebbende een recht geheven van fl. 80,= (€ 36,30). Bij brief van 3 februari 1998 van het Hof wordt de Inspecteur ingevolge artikel 8a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken (hierna: WARB) uitgenodigd om te verzoeken om hetzij uitstel van de behandeling van het beroep, hetzij om ontslagen te worden van de verplichting uitspraak te doen. Bij brief van 23 februari 1998 verzoekt de Inspecteur om uitstel van de behandeling van het beroep voor een bepaalde termijn. Het Hof beslist op dit verzoek bij brief van 6 maart 1998, waarin is vermeld dat de behandeling van het beroep wordt uitgesteld tot 17 april 1998.

1.3. Met dagtekening 17 april 1998 doet de Inspecteur alsnog uitspraak op bezwaar. In deze uitspraak wordt de naheffingaanslag met verhoging gehandhaafd en wordt de verhoging verder kwijtgescholden van fl. 534.312,= tot op fl. 187.598,=. Bij geschrift van 13 mei 1998, bij het Hof binnengekomen op 15 mei 1998, komt de belanghebbende in beroep tegen deze uitspraak. Het Hof heeft de belanghebbende bij brief van 16 september 1998 op de voet van artikel 8a, vijfde lid van de WARB uitgenodigd het beroepschrift aan te vullen. Het beroep wordt nader gemotiveerd bij brief van 13 november 1998, bij het Hof binnengekomen op 16 november 1998.

1.4. De Inspecteur heeft het beroep bij vertoogschrift van 5 februari 1999 bestreden.

1.5. De mondelinge behandeling van de zaak heeft met gesloten deuren, en in het openbaar voor zover het de verhoging betreft, plaatsgevonden ter zitting van het Hof op 13 oktober 2005 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer A, directeur van belanghebbende, diens zoon de heer B en de heer drs. C FB, als gemachtigde van belanghebbende, tot bijstand vergezeld van de heer mr. D, advocaat te E, alsmede, namens de Inspecteur, de heer mr. F en de heer mr. G, beiden verbonden aan vorengenoemd onderdeel van de rijksbelastingdienst.

De belanghebbende heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling een pleitnota met zes bijlagen doen toekomen aan het Hof en (door tussenkomst van de Griffier) aan de Inspecteur. Met instemming van partijen wordt deze pleitnota geacht te zijn voorgedragen.

De Inspecteur heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling een pleitnota doen toekomen aan het Hof en (door tussenkomst van de Griffier) aan de belanghebbende. Met instemming van partijen wordt deze pleitnota geacht te zijn voorgedragen.

1.5. Het Hof rekent de onder 1.5 vermelde pleitnota's, met bijlagen, tot de stukken van het geding.

2. Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken vast:

2.1. Belanghebbende handelt in onderdelen en accessoires van computers. Tevens houdt zij zich bezig met het assembleren van computers en aanverwante produkten. Zij is als zodanig ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB 1968).

2.2. Van 14 augustus tot en met oktober 1995 is bij de belanghebbende door de Inspecteur een boekenonderzoek, dat is aangekondigd op 31 juli 1995, ingesteld. Tijdens het boekenonderzoek verricht de Inspecteur onder meer een steekproef op basis van 178 facturen met betrekking tot de toetsing van de toepassing van het tarief van nihil, zoals bedoeld in artikel 9, tweede lid, onderdeel b van de Wet OB 1968 juncto post a.6 van de bij de Wet OB 1968 behorende tabel II met betrekking tot intracommunautaire leveringen. Bij een bespreking van 4 december 1995 tussen de belanghebbende en de Inspecteur overhandigt de Inspecteur de belanghebbende een tweetal lijsten met betrekking tot de steekproef. Lijst I bevat een opsomming van 178 facturen, waarop zijn vermeld een factuurnummer en het bijbehorende debiteurennummer. Op deze lijst is vermeld of met betrekking tot de desbetreffende factuur de boeken en bescheiden al dan niet voldoende werden geacht om toepassing van het vorenbedoelde tarief van nihil te rechtvaardigen. Lijst II bevat de debiteurennummers met betrekking tot de facturen, waarvan de Inspecteur van oordeel is dat hierop ten onrechte het tarief van nihil is toegepast. Van deze debiteuren is op de lijst opgenomen de gehele omzet met betrekking tot die debiteuren over de jaren 1993 tot en met 1995.

2.3. Bij brief van 15 december 1995 reageert de belanghebbende op de tijdens de bespreking van 4 december 1995 overgelegde lijsten. De Inspecteur reageert op deze brief bij brief van 22 januari 1996. In deze laatste brief is onder meer vermeld:

'Uit de door ons gemaakte controle blijkt dat in ruim 90% van de gevallen in lijst 2 er reden is voor twijfel over de juiste toepassing van het nultarief.'

2.4. Bij brief van 19 februari 1996 van de belanghebbende aan de Inspecteur wordt de uitkomst van de steekproef (wederom) betwist. In deze brief wordt, voor zover te dezen relevant, het volgende vermeld:

'Steekproef Belastingdienst

De Belastingdienst heeft een aantal facturen, 178 stuks, uit de administratie genomen en beoordeeld. Uitgangspunt was weliswaar dat het diende te gaan om IC-transacties, doch in de 178 facturen zaten enkele facturen van export naar buiten de EG. Volgens de Mededeling van de heer H zijn de debiteuren in de steekproef die volledig fout waren vervolgens met hun gehele jaaromzet op een lijst geplaatst welke tot het voorstel van de B.T.W.-correctie heeft geleid.

De stelling van de heer H is in ons schrijven d.d 15 december 1995 bestreden, zonder weerwoord daarop uwerzijds:

Opmerkelijk in de lijst is tevens dat de debiteur op de luchthaven I, (debiteurnummer 0000) volgens de heer H niet was meegenomen in het correctie-voorstel, door onduidelijkheid over het klantnummer terwijl volgens onze gegevens deze debiteur wel degelijk in de lijst is opgenomen.'.

2.5. Bij brief van 18 april 1996 verzoekt de belanghebbende de Inspecteur om op uiterst korte termijn zijn standpunt kenbaar te maken. Hierop schrijft de Inspecteur bij brief van 25 april 1996, voor zover te dezen relevant, het volgende:

'AFWIKKELING BOEKENONDERZOEK:

Voor wat betreft het verleden, voor zover voortvloeiend uit het boekenonderzoek, zal mede gelet op de bereikte overeenstemming [Hof: met betrekking tot de toekomstige toepassing van het tarief van nihil bij afhaaltransacties] volstaan worden met een naheffingsaanslag zoals die berekend wordt op de bijlage.

Nageheven wordt ter zake van transacties waarbij contant betaald werd en omtrent het feitelijke vervoer naar enig buitenland geen bescheiden zijn aangetroffen noch later werden overgelegd. De "andere oorzaak" bij deb.no. 2042 is dat feitelijk vastgesteld is dat de betrokken goederen Nederland nooit verlaten hebben in het kader van de levering door X1.

(...)

ENKELVOUDIGE BELASTING/HEFFINGSRENTE

De enkelvoudige belasting welke wordt nageheven bedraagt derhalve:

(...)

VERHOGING

Ingevolge artikel 21 AWR wordt de in een naheffingsaanslag begrepen belasting verhoogd met honderd procent.

In de eerder vermelde bijlage staan een aantal debiteuren met daarbij vermeld de over de jaren 1993 en 1994 te corrigeren omzetbelasting.

2.6. Met dagtekening van 6 juli 1996 wordt de naheffingsaanslag opgelegd naar een bedrag van fl. 912.403,= aan enkelvoudige belasting en een verhoging, na kwijtschelding, van fl. 534.312,=. Deze naheffingsaanslag is samengesteld als volgt (in guldens):

174.221 738.182 912.403

De verhoging is berekend als volgt:

2.7. Bij brief van 15 juli 1996 komt de belanghebbende in bezwaar. Bij brief van 22 augustus 1996 wordt de belanghebbende uitgenodigd het bezwaar te motiveren. Bij brief van 17 september 1996 motiveert de belanghebbende het bezwaar. De motivering luidt, voor zover te dezen relevant, als volgt:

De aanslag, groot 1.513.400,-- wordt gecompleteerd door de heffingsrente van 66.685,--.

Het bezwaar tegen de naheffingsaanslag richt zich op de nageheven omzetbelasting van de IC-transacties, 738.182,-- en de beide in de aanslag begrepen boetebedragen, respectievelijk 369.091,-- voor de IC-transacties en 174.221,-- voor de overige correcties. Tevens wordt bezwaar gemaakt tegen de naheffing "overige correcties" 1995, groot 37.625,--.

Bij het afsluiten van 1995 is door de heer K van X in de aangifte omzetbelasting december 1995 een bedrag aan verzwegen omzet meegenomen van 168.024,10, overeenkomend met 29.400,-- aan omzetbelasting. Tijdens het opstellen van de jaarcijfers is het definitieve bedrag aan verzwegen omzet vastgesteld en wel op 174.463,50. Rekening houdend met de aangifte omzetbelasting december 1995 dient er thans nog omzetbelasting te worden afgedragen over 6.439,40, overeenkomend met 1.127,-- aan omzetbelasting.

De overige correcties dienen derhalve verminderd te worden met 36.498,-- aan omzetbelasting.

Ad 2. IC-transacties

Geschiedenis

De opmerkingen 1, 2 en 4 zijn in de uiteindelijke naheffingsaanslag niet meer van toepassing, doch dit is nimmer aan ondergetekende medegedeeld. De opmerkingen geven een bepaald beeld over de nauwkeurigheid van de steekproef en de verdere uitwerking. In het antwoord op onze brief van 15 december 1995, d.d. 22 januari 1996, wordt op de opmerkingen niet ingegaan.

Naar aanleiding van de beide lijsten van de Belastingdienst is door ondergetekende een tweede steekproef gedaan. Van de 12 grootste debiteuren uit Lijst 2 is een willekeurige factuur genomen ter beoordeling. Deze lijst wordt verder aangeduid met Lijst G12. Deze Lijst G12 bevat ruim 80% van het totaal van Lijst 2 van de Belastingdienst. Van elke debiteur is een factuur beoordeeld op het aanwezig zijn van bepaalde stukken, met name de betalingswijze en het vervoer worden vermeld.

De conclusies van de twaalf debiteuren worden als volgt samengevat:

In een brief van 19 februari 1996 wordt door ondergetekende uiteengezet dat X B.V. zorgvuldig heeft gehandeld. Deze zorgvuldigheid is door ondergetekende mede op basis van Lijst G12 aangetoond. Uit Mededeling 38 volgt dat een ondernemer die zorgvuldig heeft gehandeld, beschermd wordt. Mededeling 38 leidt er derhalve toe, dat het risico voor de leverancier daarmee wezenlijk verkleind wordt. De leverende ondernemer, in casu X B.V., kan niet meer verantwoordelijk gehouden worden voor de frauderende afnemer. De centrale gedachte van Mededeling 38 is dat de zorgvuldigheid van de leverancier beslissend is voor diens B.T.W.-positie. De Belastingdienst heeft, volgens Mededeling 38, slechts de mogelijkheid tot naheffen indien de feitelijke omstandigheden afwijken van hetgeen uit de administratie (boeken en bescheiden) blijkt en de leverancier wist of redelijkerwijze behoorde te weten dat de in zijn administratie aanwezige bescheiden een onjuiste indruk geven over het karakter van de onderliggende transactie. De bewijslast in dezen ligt dan ook bij de Belastingdienst.

Na het schrijven van 19 februari 1996 wordt door u de lijst van probleem-debiteuren ingekort. Het na te heffen bedrag aan omzetbelasting wordt zonder duidelijke verklaring uwerzijds als volgt verlaagd.

Zoals in de brief van 19 februari 1996 is aangegeven, heeft ondergetekende, conform de systematiek van de Belastingdienst, de grootste debiteuren middels een steekproef gecontroleerd. De in de brief aangehaalde 12 debiteuren zijn vervolgens door de Belastingdienst op twee na allemaal verwijderd uit de lijst welke ten grondslag ligt aan het tweede voorstel, welk voorstel heeft geleid tot de naheffingsaanslag.

Opmerkelijk in de nieuwe Lijst 2 is dat alle twaalf debiteuren, op een tweetal na, van Lijst G12 uit Lijst 2 zijn verdwenen. Opmerkelijk in deze verwerking van Lijst G12 is dat de tien facturen, welke per Swift zijn betaald wel zijn verwijderd terwijl de twee facturen, welke niet zijn verwijderd per kas zijn betaald. Van deze twee facturen zijn echter de andere voorwaarden alle ingewilligd. De bestellingen zijn verder per fax gedaan.

Uitgaande van het feit dat X B.V. zorgvuldig heeft gehandeld, hetgeen volgens ondergetekende mede blijkt uit het aanzienlijk inkorten van Lijst 2, is de omvang van Lijst 2, op basis waarvan de naheffingsaanslag is opgelegd, niet begrijpelijk. Nu Mededeling 38 de bewijslast bij de Belastingdienst legt, vraagt ondergetekende u nogmaals om aan te geven waarom de transacties met genoemde debiteuren alsnog belast worden met B.T.W.

Ondergetekende blijft van mening dat X B.V. te goeder trouw heeft gehandeld. X B.V. is voor de IC-transacties niet nalatig, onvoorzichtig of onzorgvuldig geweest. Ondergetekende verwijst nogmaals naar de Vakstudie, aantekening 10B bij artikel 3, waar wordt opgemerkt dat de leverancier slechts fiscaal aansprakelijk, noodzakelijk voor een naheffingsaanslag in dezen, kan worden gesteld indien hij onzorgvuldig heeft gehandeld.

Conclusies

Wederom onder verwijzing naar de brieven van 15 december 1995 en 19 februari 1996, wordt hieraan het navolgende toegevoegd.

In uw schrijven van 22 januari 1996 schrijft u naar aanleiding van onze steekproef dat volgens u in ruim 90% van de gevallen sprake is van twijfel over de juiste toepassing van het nultarief. In de uiteindelijke naheffingsaanslag wordt echter slechts nageheven over ruim 10% van de in eerste instantie aangegeven foutieve omzet. Van de 12 steekproeven worden er in uw schrijven van 22 januari 1996, 12 alsnog onvoldoende verklaard terwijl thans slechts 2 debiteuren in de correctie overblijven.

Het is ondergetekende niet duidelijk geworden waarom tussen ons schrijven van 19 februari 1996 en de uiteindelijke naheffingsaanslag een groot aantal van de debiteuren alsnog wordt goedgekeurd.

Indien de correctie mede of voor het grootste gedeelte wordt veroorzaakt door de steekproef van 15 december 1995 vragen wij nogmaals uw medewerking om ook voor de thans nog openstaande, over het algemeen de kleine, debiteuren een tegensteekproef te mogen leveren.

In de steekproef van 15 december 1995 is slechts gekozen voor de 12 grootste om daarmee aan twee voorwaarden te voldoen.

Ad. 3 Boetes

Door u zijn een aantal boetes opgelegd. De boetes kunnen verdeeld worden over een tweetal groepen, zoals hiervoor onder 'aanslag' is aangegeven.

Boete 100%

De boete welke is opgelegd voor de verzwegen omzet kan nimmer 100% bedragen aangezien door ondergetekende vrijwillig aangifte is gedaan. Naar aanleiding van deze aangifte, voordat de controle van de Belastingdienst van start ging, is in samenspraak met de heren H en N van de Belastingdienst uiteindelijk besloten dat J een onderzoek zou verrichten naar de totale omvang van de verzwegen omzet. Uitkomst van dit onderzoek was dat de vrijwillige aangifte, op een klein afrondingsverschil in het nadeel van belastingplichtige na, overeenkwam met de werkelijkheid.

Ondergetekende is van mening, mede gelet op de oorzaak van de verzwegen omzet, dat een boete ten aanzien van dit onderdeel van de aanslag niet op zijn plaats is.

Conclusies

Tot op heden is door ondergetekende verscheidene malen gevraagd om het onderzoek van de Belastingdienst van augustus 1995 ten aanzien van de IC-transacties opnieuw te bezien. Tot op heden is de correctielijst, Lijst 2, van de controle kleiner geworden, zonder dat aan ondergetekende of belastingplichtige is aangegeven op grond waarvan bepaalde posten alsnog zijn goedgekeurd.

2.8. Bij brief van 17 januari 1997 nodigt de Inspecteur de belanghebbende uit om gehoord te worden. Op 3 februari 1997 wordt de belanghebbende door de Inspecteur gehoord.

2.9. In een brief van 13 maart 1997 schrijft de belanghebbende aan de Inspecteur, voor zover te dezen relevant, het volgende:

'Bij het opstellen van de definitieve jaarcijfers 1995 is gebleken dat de werkelijke verzwegen omzet 174.463,50 bedroeg. De naheffingsaanslag omzetbelasting voor het jaar 1995 dient derhalve nog uit te gaan van een omzet van 6.439,40,- overeenkomend met een omzetbelasting van 1.127,-.'.

2.10. Bij geschrift van 23 oktober 1997, bij het Hof binnengekomen op 27 oktober 1997, dient de belanghebbende een beroep in wegens het niet tijdig doen van uitspraak. Hierin wordt onder meer vermeld, pagina 5, tweede alinea:

'Welke posten, en waarom, goedgekeurd zijn wordt dus niet aangegeven. Wel wordt medegedeeld dat er geen enkele conclusie aan verbonden mag worden.'.

2.11. Bij brief van 31 maart 1998 deelt de Inspecteur de belanghebbende het volgende mede:

Uiteraard heeft u de mogelijkheid om met betrekking tot december 1995 een gemotiveerd verzoek om teruggaaf te doen dat ambtshalve beoordeeld zal worden.

DE STEEKPROEF

Overigens wordt op geen enkele wijze aangetoond dat de vaststellingen door de Belastingdienst bij de steekproef onjuist zijn.

VERZWEGEN OMZET

De boete van 50% wordt verminderd tot op 25% omdat naar mijn mening bij de toepassing van het nultarief inzake de intracommunautaire leveringen - zonder dat beschikt wordt over de vereiste boeken en bescheiden ter rechtvaardiging daarvan - sprake is van grove schuld als bedoeld in paragraaf 21 van het VAB. (...)'.

2.12. Met dagtekening 17 april 1998 doet de Inspecteur alsnog uitspraak op bezwaar. In deze uitspraak wordt de naheffingaanslag met verhoging gehandhaafd en wordt de verhoging verder kwijtgescholden van fl. 534.312,= tot op fl. 187.598,=. Volgens de door de Inspecteur tijdens de mondelinge behandeling gegeven toelichting wordt deze verhoging gevormd door een verhoging, na kwijtschelding, van 25% over fl. 738.182,= (correctie nultarief) = fl. 184.545,= en 10% over fl. 37.625,= (verhoging wegens te late betaling over 1995) = fl. 3.762,=, in totaal: fl. 188.307,=. Voorts heeft hij tijdens die behandeling opgemerkt, dat de verhoging aldus per abuis kennelijk te laag, namelijk voor een bedrag van fl. 187.598,= in plaats van voor voornoemd bedrag van fl. 188.307,=, is vastgesteld. In het vertoogschrift heeft de Inspecteur op pagina 11 opgemerkt, dat bij uitspraak op bezwaar de verhoging over de verzwegen omzet abusievelijk is beperkt tot de te late betaling over 1995 van een bedrag van fl. 37.625,= en dat de verhoging van 10% op grond van te late betaling met betrekking tot de overige correcties verzwegen omzet per abuis niet is geëffectueerd.

2.13. In de motivering van het beroepschrift van 13 november 1998 merkt de belanghebbende onder meer het volgende op:

(...)

[Hof: pagina 10] Na het toesturen van de lijst van ondergetekende (G12) wordt, volledig onverklaarbaar, de lijst van de Belastingdienst, waarop later de naheffingsaanslag gebaseerd zal worden, ingekort.

Na toesturen lijst G12 518.597 3.699.594 0

Overgebleven correctie 9,45 % 14,69 % 0,00 %

De Belastingdienst geeft geen enkele toelichting op het inkorten van de lijst met probleemgevallen, doch een nadere analyse van de oude en de nieuwe lijst 2 van de Belastingdienst leert dat, in ieder geval, 10 van de 12 door ondergetekende nader toegelichte afnemers in lijst G 2 verwijderd zijn. Aangezien de 12 door ondergetekende toegelichte afnemers de 12 grootste afnemers uit de eerste lijst 2 van de Belastingdienst waren, verklaart dat de enorme teruggang in omzetbedragen (in 1994 een teruggang van ruim 85%).

Opmerkelijk is dat de 10 verwijderde afnemers allemaal per Swift betaald hebben. De 2 niet verwijderde afnemers hebben contant betaald, doch beschikken verder over exact dezelfde gegevens ais andere afnemers.

Het inkorten van lijst 2 van de Belastingdienst, op aangeven van ondergetekende, geeft eens te meer aan dat X B.V. blijkbaar zorgvuldig heeft gehandeld en dat de Belastingdienst blijkbaar bij zijn controle niet zorgvuldig te werk is gegaan. Ondergetekende heeft slechts informatie aangedragen, welke in de administratie van X B.V. voor handen was en welke dus ook aan de controlerend ambtenaar ter beschikking stond. (...)'.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

De belanghebbende is van oordeel dat deze beide vragen ontkennend dienen te worden beantwoord, de Inspecteur is van mening dat deze beide vragen bevestigend moeten worden beantwoord. Niet in geschil is de naheffingsaanslag tot een bedrag van fl. 137.723,= ter zake van de verzwegen omzet.

3.2. Partijen doen hun evenvermelde standpunten steunen op de gronden welke zij daartoe hebben aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder de onder 1.4 vermelde pleitnota's, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

Tijdens de mondelinge behandeling hebben zij hieraan nog het volgende, kort weergegeven, toegevoegd:

De belanghebbende

De Inspecteur

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot vermindering van de naheffingsaanslag, zonder verhoging, tot een bedrag van fl. 137.723,=. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot vermindering van de naheffingsaanslag tot een bedrag van fl. 765.963,= met een verhoging van 25% over fl. 628.240,= en van 10% over fl. 36.498,=.

4. Beoordeling van het geschil

Vooraf

4.1. In de pleitnota van de Inspecteur heeft deze zich afgevraagd waartegen het beroep zich richt: de niet tijdige uitspraak op bezwaar dan wel de later alsnog door hem gedane uitspraak op bezwaar van 17 april 1998. Dienaangaande overweegt het Hof als volgt.

4.2. Bij geschrift van 23 oktober 1997, bij het Hof binnengekomen op 27 oktober 1997, komt de belanghebbende op de voet van artikel 25, eerste lid van de AWR juncto artikel 6:2, aanhef, onderdeel b van de Awb in beroep tegen het door de Inspecteur niet tijdig doen van uitspraak. Gelet op het feit, dat de belanghebbende het bezwaar tegen de naheffingsaanslag op 15 juli 1996 bij de Inspecteur heeft ingediend was de in artikel 25, eerste lid van de AWR bedoelde termijn van één jaar geruime tijd verstreken op het moment, dat de belanghebbende vorenbedoeld beroep heeft ingediend. Nu gesteld noch gebleken is, dat de Inspecteur op de voet van artikel 25, tweede lid, van de AWR deze termijn met toestemming van de staatssecretaris van Financiën heeft verdaagd is het vorenbedoelde beroep tegen het niet tijdig doen van uitspraak op bezwaar ontvankelijk.

4.3. Uit artikel 25, derde lid van de AWR volgt, dat het verstrijken van de termijn om uitspraak op bezwaar te doen de Inspecteur niet ontheft van zijn verplichting uitspraak te doen. Gesteld noch gebleken is, dat de Inspecteur op de voet van artikel 8a, eerste lid van de WARB het Hof heeft verzocht om ontslagen te worden van de verplichting uitspraak te doen. Met dagtekening 17 april 1998 heeft de Inspecteur alsnog uitspraak op bezwaar gedaan. Gelet op het bepaalde in artikel 6:20, vierde lid van de Awb wordt het op 27 oktober 1997 ingediende beroep geacht zich mede te richten tegen de later gedane uitspraak van 17 april 1998. In dit verband wijst het Hof op het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 14 oktober 2005, nr. 40 155, NTFR 2005/1368.

4.4. Naar het oordeel van het Hof had de belanghebbende, gelet op de uitblijvende motivering door de Inspecteur met betrekking tot de onderbouwing van de naheffingsaanslag, er belang bij in beroep te komen tegen het niet tijdig doen van uitspraak op bezwaar. De Inspecteur heeft geen feiten en omstandigheden gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, op grond waarvan de in artikel 25, eerste lid van de AWR genoemde termijn van één jaar niet is nageleefd en hij heeft evenmin feiten en omstandigheden gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, op grond waarvan deze termijn niet, met toestemming van de staatssecretaris van Financiën, is verdaagd op de voet van artikel 25, tweede lid van de AWR. Mitsdien is het Hof van oordeel, dat, mede gelet op het bepaalde in artikel 6:20, zesde lid van de Awb, het beroep reeds gegrond is omdat het terecht is ingediend tegen het niet tijdig doen van uitspraak op bezwaar en, zoals hierboven overwogen, de belanghebbende bij dat beroep belang had.

Vraag I

4.5. De correctie met betrekking tot het tarief van nihil, zoals bedoeld in artikel 9, tweede lid, onderdeel b van de Wet OB 1968 juncto post a.6 van de bij de Wet OB 1968 behorende tabel II ten aanzien van intracommunautaire leveringen (hierna: tarief van nihil), is door de Inspecteur aangebracht op basis van een bij de belanghebbende verricht boekenonderzoek. Ter zake heeft de Inspecteur nageheven over een bedrag van fl. 738.182,=.

4.6. Het Hof stelt voorop, dat op de Inspecteur de bewijslast rust aannemelijk te maken dat terecht en tot de juiste bedragen is nageheven.

4.7. De belanghebbende heeft tijdens de mondelinge behandeling uitdrukkelijk gesteld, dat de belanghebbende geen aansluiting kan vinden tussen de door de Inspecteur aangebrachte correcties ter zake van het tarief van nihil en de administratie van de belanghebbende. Voorts heeft zij uitdrukkelijk gesteld van dit laatste reeds melding te hebben gemaakt in haar brieven van 15 december 1995, pagina 2, en van 19 februari 1996. Ook in de motivering van het beroepschrift van 13 november 1998, pagina 5 en pagina 10, merkt de belanghebbende op, dat zij volstrekt in het ongewisse verkeert omtrent de vraag op welke transacties de correcties met betrekking tot het tarief van nihil betrekking hebben en wat er mankeert aan de boeken en bescheiden bij de wél door de Inspecteur beoordeelde transacties.

4.8. De Inspecteur heeft tijdens de mondelinge behandeling gesteld, dat de naheffingsaanslag niet (meer) berust op de onder 2.2 vermelde steekproef van 178 facturen, maar dat de correcties met betrekking tot het tarief van nihil zijn onderbouwd in een rapport van de Inspecteur met betrekking tot het boekenonderzoek.

4.9. Het Hof heeft de Inspecteur tijdens de mondelinge behandeling uitdrukkelijk en herhaaldelijk voorgehouden, dat het door hem genoemde rapport (hierna: het rapport) niet tot de gedingstukken behoort.

4.10. De belanghebbende heeft daarop tijdens de mondelinge behandeling - onweersproken - gesteld, dat hij dit door de Inspecteur genoemde rapport inzake de correcties met betrekking tot het tarief van nihil nimmer heeft ontvangen en dat hij meermalig om een motivering van de correcties met betrekking tot het tarief van nihil aan de Inspecteur heeft verzocht.

4.11. Vervolgens heeft de Inspecteur tijdens de mondelinge behandeling gesteld, dat in de onder 2.5 vermelde brief van 25 april 1996 is vermeld dat de correcties met betrekking tot het tarief van nihil zijn gebaseerd op transacties waarbij contant werd betaald. Voorts heeft hij gesteld, dat de belanghebbende uit de bijlage bij die brief kon afleiden op welke debiteuren de correcties ter zake van het tarief van nihil betrekking hebben en dat zij zo vervolgens zelf de daarbij behorende transacties, en daarbij behorende boeken en bescheiden, kon opzoeken.

4.12. Het Hof overweegt, dat de belanghebbende onweersproken heeft gesteld het rapport nimmer te hebben ontvangen. Voorts is het rapport door de Inspecteur niet overgelegd, ook niet nadat het Hof de Inspecteur tijdens de mondelinge behandeling uitdrukkelijk en herhaaldelijk heeft voorgehouden, dat het rapport niet was overgelegd. Gelet hierop is het Hof van oordeel, dat de Inspecteur met de verwijzing naar het rapport niet is geslaagd in de op hem rustende bewijslast aannemelijk te maken, dat terecht en tot de juiste bedragen is nageheven ter zake van de correcties met betrekking tot het tarief van nihil.

4.13. De verwijzing van de Inspecteur naar de onder 2.5 vermelde brief van 25 april 1996 acht het Hof eveneens onvoldoende. De belanghebbende heeft uitdrukkelijk gesteld dat zij geen aansluiting kon verkrijgen tussen haar administratie en de door de Inspecteur aangebrachte correcties. Anders dan de Inspecteur tijdens de mondelinge behandeling heeft gesteld, was het kennelijk voor de belanghebbende niet mogelijk de door de Inspecteur uiteindelijk aangebrachte correcties met betrekking tot het tarief van nihil in haar administratie te traceren aan de hand van de bijlage bij de onder 2.5 vermelde brief van 25 april 1996. Het Hof is van oordeel, dat gelet op hetgeen de belanghebbende na de vorenbedoelde brief van 25 april 1996 in de onder 2.7 vermelde brief van 17 september 1997, pagina 4, laatste alinea, en pagina 5, bovenaan en laatste volzin, in het onder 2.10 vermelde beroepschrift d.d. 23 oktober 1997, pagina 5, tweede alinea en in de onder 2.13 vermelde motivering van het beroepschrift van 13 november 1998, pagina 5 en pagina 10 heeft geschreven, het op de weg van de Inspecteur lag de belanghebbende, en met haar het Hof, te informeren omtrent de vraag welke transacties door de Inspecteur waren beoordeeld en omtrent de daarbij geconstateerde gebreken met betrekking tot de beoordeelde boeken en bescheiden en deze informatie, bij betwisting door de belanghebbende, aannemelijk te maken. Overigens overweegt het Hof, dat ook uit hetgeen de Inspecteur in het vertoogschrift op pagina 6, eerste volzin heeft opgemerkt blijkt dat het de Inspecteur duidelijk was dat de belanghebbende er niet van de op de hoogte was op welke beoordeelde transacties de bestreden uitspraak is gebaseerd. Met de verwijzing van de Inspecteur naar de onder 2.5 vermelde brief van 25 april 1996 acht het Hof de Inspecteur niet geslaagd in de op hem rustende bewijslast aannemelijk te maken, dat terecht en tot de juiste bedragen is nageheven ter zake van de correcties met betrekking tot het tarief van nihil.

4.14. Uit het overwogene onder 4.7 tot en met 4.13 volgt, dat de Inspecteur in genen dele heeft voldaan aan de op hem rustende bewijslast aannemelijk te maken, dat terecht en tot de juiste bedragen is nageheven ter zake van de correcties met betrekking tot het tarief van nihil.

4.15. Aan het overwogene onder 4.14 doet niet af, dat op de belanghebbende de bewijslast rust aan de hand van boeken en bescheiden als bedoeld in artikel 12 Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 te doen blijken dat zij het tarief van nihil terecht heeft toegepast. Immers, voordat aan de vervulling van die bewijslast wordt toegekomen ligt het in eerste instantie op de weg van de Inspecteur om aan te geven welke transacties hij heeft beoordeeld, zodat de belanghebbende vervolgens in de gelegenheid is om zich te verweren tegen het oordeel van de Inspecteur inzake deze transacties.

4.16. Vraag I moet ontkennend worden beantwoord.

Vraag II

4.17. Gelet op de ontkennende beantwoording van vraag I vervalt de verhoging over het in de naheffingsaanslag begrepen bedrag van fl. 738.182,= ter zake van de correcties met betrekking tot het tarief van nihil.

4.18. Voor de beantwoording van vraag II resteert alsdan de vraag of de bij uitspraak op bezwaar ex artikel 22 van de AWR gehandhaafde verhoging van 10% van fl. 37.625,= ter zake van de te late betaling van dit bedrag terecht en tot de juiste hoogte is opgelegd.

4.19. Daargelaten of een zogenoemde conversie van een verhoging ex artikel 21 van de AWR (betreffende een verhoging op grond van opzet of grove schuld bij naheffing omdat te weinig belasting is geheven) in een verhoging ex artikel 22 van de AWR (betreffende een verhoging wegens te late betaling van belasting die op aangifte behoort te worden voldaan) in rechte stand kan houden, overweegt het Hof als volgt.

4.20. De belanghebbende heeft in de motivering van het beroepschrift d.d. 13 november 1998, pagina 1, onderaan en pagina 2, bovenaan gesteld ter zake van de correctie verzwegen omzet een bedrag van fl. 37.625,= - fl. 1.127,= = fl. 36.498,= te hebben verwerkt in de aangifte over december 1995 en aldus te hebben voldaan. De Inspecteur heeft deze laatste stelling erkend (pagina 5, bovenaan van het vertoogschrift).

4.21. Met betrekking tot de verhoging over het voornoemde bedrag van fl. 37.625,= heeft de belanghebbende in de onder 2.7 vermelde brief van 17 september 1996, pagina 6, laatste alinea gesteld, dat in de eindbespreking is afgesproken dat met betrekking tot de verhoging inzake de correctie verzwegen omzet overleg zou plaatsvinden en dat dit overleg nimmer heeft plaatsgevonden. Ook tijdens het horen op 3 februari 1997 heeft de belanghebbende deze stelling verdedigd (hoorverslag, pagina 2). Voorts heeft zij in de onder 4.20 bedoelde motivering, pagina 11, tweede en derde alinea, gesteld, dat een verhoging niet aan de orde is gesteld tijdens de eindbespreking van het boekenonderzoek in december 1995 (zie pagina 2, tweede alinea, van het beroepschrift d.d. 23 oktober 1997) en dat een dergelijke verhoging ook bestreden zou zijn. Het Hof verstaat dit een en ander als een grief van de belanghebbende, dat zij niet uiterlijk op het moment van het opleggen van de verhoging, zijnde 6 juli 1996, in bijzonderheden op de hoogte is gesteld van de gronden waarop de verhoging en de kwijtschelding daarvan berusten.

4.22. Gelet op de onder 2.5 vermelde brief van 25 april 1996, welke brief kennelijk dient ter motivering van de op dat moment nog op te leggen naheffingsaanslag en waarin over een verhoging met betrekking tot de correctie verzwegen omzet niet wordt gerept, is naar het oordeel van het Hof niet voldaan aan het uit het artikel 6 van de Europees Verdrag van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden voortvloeiende vereiste dat de belanghebbende uiterlijk op het moment van het opleggen van de verhoging, zijnde 6 juli 1996, in bijzonderheden op de hoogte is gesteld van de gronden waarop de verhoging en de kwijtschelding daarvan berusten. Feiten en omstandigheden, waaruit zou volgen dat de belanghebbende wél uiterlijk op 6 juli 1996 door de Inspecteur in bijzonderheden is medegedeeld op welke gronden de verhoging, en de kwijtschelding daarvan, met betrekking tot de correctie verzwegen omzet berusten zijn gesteld noch gebleken. Mitsdien dient de verhoging van 10% over fl. 37.625,= te vervallen. (In dit verband wijst het Hof op onder meer het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 20 december 1989, nr. 25 469, onder meer gepubliceerd in BNB 1990/102, van 19 december 1990, nr. 26 576, onder meer gepubliceerd in BNB 1991/176 en van 5 september 2003, nr. 37 784, onder meer gepubliceerd in BNB 2003/349.)

4.23. Nu de Inspecteur tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd heeft opgemerkt in beroep de verhoging van 25% over een bedrag van fl. 1.127,= ter zake van verzwegen omzet niet meer te willen verdedigen, volgt uit het vorenoverwogene, dat de verhoging in het geheel dient te vervallen.

4.24. Vraag II dient ontkennend te worden beantwoord.

Slotsom

4.25. Uit het overwogene onder 4.4 volgt reeds, dat het beroep gegrond is. Uit de ontkennende beantwoording van vragen I en II volgt, dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd. Partijen zijn het er voor dat geval over eens, dat de naheffingsaanslag dient te worden vastgesteld op een bedrag van fl. 137.723,= (€ 62.495,97) aan enkelvoudige belasting. De verhoging dient geheel te vervallen.

5. Proceskosten en griffierecht

5.1. In de omstandigheid dat het beroep gegrond is, vindt het Hof, nu bijzondere omstandigheden niet zijn gesteld of gebleken, aanleiding de Inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de door de belanghebbende gemaakte proceskosten. Het Hof stelt deze kosten, met inachtneming van het bepaalde in het Besluit proceskosten fiscale procedures, op 2,5 (punten) x fl. 710,= (waarde per punt) x 2 (gewicht van de zaak) is fl. 3.550,= (€ 1.610,92).

5.2. Nu het beroep gegrond is, dient de Inspecteur, gelet op het bepaalde in artikel 5, zevende lid, eerste volzin, van de WARB, aan de belanghebbende het door haar voor deze zaak gestorte griffierecht ad fl. 80,= (€ 36,30) te vergoeden.

6. Beslissing

Het Hof:

Aldus vastgesteld op 25 januari 2006 door A. Bijlsma, voorzitter, J.W.J. Huige en P. Fortuin, en op die dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, griffier.

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 25 januari 2006

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.