Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-03-2006, AX9340, 03/01807

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, vierde meervoudige belastingkamer, op het beroep van de heer X te Y (België) (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden aanslag.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is met dagtekening 7 december 2001 voor het jaar 1998 ambtshalve een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een geschat belastbaar binnenlands inkomen en premie-inkomen van ƒ 95.958,=. Tijdens de verwerking van de aanslag heeft belanghebbende op 20 november 2001 de aangifte ingediend. De Inspecteur heeft de aangifte, overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van 15 april 1998, nr. 33 245, BNB 1998/186, als tijdig ingediend bezwaarschrift aangemerkt. Het aangegeven belastbaar binnenlands inkomen en het premie-inkomen bedragen ƒ 74.695,=.

1.2. Bij uitspraak van de Inspecteur van 28 december 2001 zijn het belastbaar binnenlands inkomen en het premie-inkomen verlaagd tot ƒ 74.696,=. Op 4 januari 2002 heeft belanghebbende tegen deze uitspraak een bezwaarschrift ingediend. In dit bezwaarschrift concludeert belanghebbende tot vermindering van het aangegeven belastbaar binnenlands inkomen van ƒ 74.695,= met een daarin begrepen ANW-uitkering van ƒ 1.918,= en met reiskosten woon-werkverkeer van ƒ 2.050,= tot een belastbaar binnenlands inkomen van ƒ 70.727,=, en tot het achterwege blijven van premieheffing, aangezien, aldus belanghebbende, de arbeid in België is verricht als zelfstandige.

1.3. De Inspecteur wilde het tweede bezwaarschrift aanhouden in afwachting van de uitspraak van het gerechtshof 's-Hertogenbosch in een vergelijkbare zaak. Bij brief van 16 juni 2003 geeft belanghebbende aan de Inspecteur aan dat hij, indien niet voor 1 juli 2003 uitspraak op bezwaar wordt gedaan, in beroep gaat tegen de fictieve weigering om uitspraak te doen. Op 15 juli 2003 is op dit bezwaar beslist. Daarbij zijn het belastbaar binnenlands inkomen en het premie-inkomen van ƒ 74.696,= verminderd met ƒ 2.050,= aan reiskosten woon-werkverkeer tot ƒ 72.646,=.

1.5. Belanghebbende heeft, na daartoe door het hof in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd en de Inspecteur schriftelijk gedupliceerd.

1.6. Partijen hebben ieder voor de zitting een pleitnota, belanghebbende met zeven bijlagen en de Inspecteur met vijf bijlagen, toegezonden aan het hof en (door tussenkomst van de griffier) aan de wederpartij, welke pleitnota's met instemming van partijen worden geacht ter zitting te zijn voorgedragen. Het hof rekent deze pleitnota's, met genoemde bijlagen, tot de stukken van het geding.

1.8. Het onderzoek ter zitting heeft gezamenlijk plaatsgevonden met de zaken 03/01808, 03/01809, 03/01835, 03/01872 en 03/01873.

1.9. Het hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.

1.10. Van de zitting is op grond van artikel 8:61, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) een proces-verbaal opgemaakt, dat in kopie aan deze uitspraak is gehecht.

2. Feiten

Het hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.

2.1. Belanghebbende, geboren op 25 september 1942, woont in België.

2.2. In 1998 was hij als bestuurder in loondienst bij A B.V. (later B B.V. geheten) te C (hierna: B), van welke vennootschap hij 100% van de aandelen bezat.

2.3. In 1998 heeft hij van B blijkens een loonopgave een loon genoten van ƒ 75.886,=. Daarnaast heeft hij van de Sociale Verzekeringsbank (hierna: SVB) blijkens een loonopgave een ANW-uitkering ontvangen van ƒ 1.918,=, die in de in 1.1 bedoelde aangifte is opgenomen.

2.4. In het bezwaarschrift tegen de uitspraak van 28 december 2001 brengt belanghebbende in aftrek reiskosten woon-werkverkeer van zijn woonplaats (Y in België) naar zijn arbeidsplaats (C in Nederland) voor vijf dagen per week van ƒ 2.050,=.

2.5. Belanghebbende heeft, als bijlage bij het beroepschrift, een door hem ondertekende "Verklaring van aansluiting" bij Sociaal Verzekeringsfonds D in België (hierna: D) met dagtekening 27 maart 2003 bijgesloten. Voorts is een ongedateerde verklaring bijgevoegd van belanghebbende in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van B dat de aan belanghebbende in zijn hoedanigheid van directeur/bedrijfsleider toegekende beloning uitsluitend de werkzaamheden verricht in België betreft en dat de werkzaamheden verricht in Nederland onbezoldigd blijven.

2.6. Bij brief van 25 november 2002 schrijft belanghebbende aan het Rijksinstituut voor de Sociale Verzekeringen der Zelfstandigen (hierna: RSVZ) onder meer:

[...] De beloning is genoten als Directeur Groot Aandeelhouder van B B.V.

Gezien het feit dat de inkomsten in de Nederlandse heffing zijn betrokken en in België zijn vrijgesteld menen wij dat er geen heffingsgrondslag is voor een bijdrage aan de zelfstandigenkas noch in hoofdberoep noch in bijberoep.".

2.7. Bij brief van 28 november 2002 schrijft de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid (hierna: de RSZ) aan het Bureau voor Belgische Zaken te Breda (een onderdeel van de SVB) onder meer:

"In antwoord op uw bovenvermelde brief delen wij u mee dat de heer X, voor zover wij konden nagaan, niet gekend is bij de RSZ als werknemer. Betrokkene is bijgevolg niet verzekerd in het algemene sociale zekerheidsstelstel voor werknemers.".

2.8. Bij brief van 19 december 2002 schrijft het RSVZ aan het Bureau voor Belgische zaken:

"Met betrekking hiermee kunnen wij u meedelen dat betrokkene niet gekend is als zelfstandige in België.".

2.9. Bij brief van 27 mei 2003 schrijft belanghebbende aan de Inspecteur onder meer:

2.10. Bij brief van 27 november 2003 schrijft het RSVZ aan de Inspecteur onder meer:

2.11. Op 4 februari 2004 schrijft het RSVZ aan het Bureau voor Belgische zaken onder meer:

"Zoals u kunt merken aan het bijgevoegde document werd de aansluiting van betrokkene bij D, wel degelijk ingetrokken.

De premieheffing over de inkomsten komt dus inderdaad volledig aan Nederland toe.".

2.12. In de uitspraak op bezwaar van de SVB van 31 januari 2005 staat onder meer:

"Volgens de thans voorhanden zijnde gegevens is op u gedurende de periode vanaf 1 januari 1997 tot heden de Nederlandse sociale verzekeringswetgeving van toepassing.

Wij zijn dan ook van mening, dat u uitsluitend als directeur/grootaandeelhouder werkzaam bent in Nederland, welke werkzaamheden - ongeacht de hiervoor ontvangen beloning - als werkzaamheden in loondienst dienen te worden gekwalificeerd, zodat op u met toepassing van artikel 13 lid 2 sub a van EG-Verordening 1408/71 uitsluitend de Nederlandse wetgeving van toepassing is.".

3. Geschil en standpunten van partijen

3.1. Tussen partijen is na de zitting in geschil het antwoord op de volgende vragen:

1. Behoort het loon van belanghebbende ten bedrage van ƒ 75.886,= tot het belastbare binnenlandse inkomen?

2. Heeft Nederland het recht premies volksverzekeringen te heffen over het loon van belanghebbende ten bedrage van ƒ 75.886,= en over een ANW-uitkering ten bedrage van ƒ 1.918,=?

3. Heeft de Inspecteur onbehoorlijk gehandeld en kan, indien die vraag bevestigend wordt beantwoord, aan belanghebbende een negatieve boete worden opgelegd?

4. Dienen aan belanghebbende de werkelijke kosten van bezwaar en beroep te worden vergoed?

Belanghebbende beantwoordt de eerste twee vragen ontkennend en de laatste twee vragen bevestigend. De Inspecteur is de tegenovergestelde mening toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

3.3. Voor hetgeen partijen ter zitting hieraan nog hebben toegevoegd, verwijst het hof naar het aangehechte proces-verbaal van het onderzoek ter zitting.

3.4. Belanghebbende concludeert, naar het hof verstaat, tot gegrondverklaring van het beroep, tot vernietiging van de uitspraak van 15 juli 2003, tot vernietiging van de uitspraak van 28 december 2001, tot vermindering van de aanslag - voor wat betreft de heffing van inkomstenbelasting en voor wat betreft de premie volksverzekeringen - tot nihil, tot het opleggen van een negatieve boete en tot toekenning van een proceskostenvergoeding van in totaal € 9.202,32, waarvan € 3.201,72 voor de kosten in de bezwaarfase en € 6.000,60 voor de kosten in de beroepsfase.

De Inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, tot vernietiging van de uitspraak van 15 juli 2003, tot vernietiging van de uitspraak van 28 december 2001, tot vermindering van het belastbaar binnenlands inkomen tot ƒ 70.728,= en tot vermindering van het premie-inkomen tot ƒ 72.646,=.

4. Beoordeling van het geschil

Vooraf

4.1.1. Op 4 januari 2002 heeft de Inspecteur een bezwaarschrift van belanghebbende ontvangen tegen de uitspraak van 28 december 2001 met betrekking tot de in 1.1 genoemde aanslag. Op 15 juli 2003 is door de Inspecteur met betrekking tot deze aanslag voor de tweede maal uitspraak op bezwaar gedaan. Het beroepschrift tegen deze tweede uitspraak is op 29 juli 2003, derhalve tijdig, ter griffie van het hof ontvangen.

4.1.2. De administratieve behandeling van de aanslag, die door de indiening van het bezwaarschrift wordt geopend, eindigt zodra de Inspecteur hierop zijn beslissing heeft gegeven, daar de wet ervan uitgaat dat een belanghebbende verder slechts door middel van beroep bij het hof zijn bezwaren kan doen gelden. Een tweede bezwaar tegen een aanslag met betrekking tot welke aanslag de Inspecteur reeds uitspraak op een eerder bezwaar heeft gedaan, is niet mogelijk. Uit artikel 6:15 van de Awb volgt dat de Inspecteur een dergelijk tweede bezwaar als beroepschrift dient door te sturen naar het hof. Het feit dat de Inspecteur vorenbedoeld tweede bezwaarschrift aan het hof dient door te sturen, laat de aan de Inspecteur op de voet van artikel 65 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen toekomende bevoegdheid tot ambtshalve vermindering onverlet.

4.1.3. Uit het hiervoor overwogene volgt dat in het onderhavige geval de Inspecteur ten onrechte een voor beroep vatbare uitspraak met dagtekening 15 juli 2003 heeft afgegeven naar aanleiding van de brief van belanghebbende met dagtekening 3 januari 2002. De Inspecteur had immers reeds op 28 december 2001 uitspraak op bezwaar gedaan. De tweede uitspraak op bezwaar van 15 juli 2003 dient derhalve te worden vernietigd. Het beroep is in zoverre gegrond.

4.2.1. Naar het oordeel van het hof kan de brief van belanghebbende van 3 januari 2002 redelijkerwijs niet anders worden opgevat dan als een beroepschrift tegen de uitspraak van de Inspecteur van 28 december 2001, dat op grond van artikel 6:15 van de Awb naar het hof had moeten worden doorgezonden. Dit geschrift van 3 januari 2002 is als bijlage bij het verweerschrift bij het hof binnengekomen op 2 februari 2004.

4.2.2. De brief van belanghebbende van 3 januari 2002 is op 4 januari 2002 binnengekomen bij de Inspecteur. Het hof acht, op grond van artikel 6:15, derde lid, van de Awb het tijdstip van indiening van het beroepschrift bij het onbevoegde orgaan - de Inspecteur - bepalend voor het antwoord op de vraag of het beroep tijdig is ingediend. Gesteld noch gebleken is namelijk dat sprake is van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht.

4.2.3. Hieruit volgt dat het beroepschrift geacht moet worden te zijn binnengekomen op 4 januari 2002. Nu de beroepstermijn eindigde op 8 februari 2002, is het beroep tijdig ingediend.

4.3. Belanghebbende stelt dat hij in de bezwaarfase, ondanks zijn verzoek daartoe, niet op de juiste wijze is gehoord. Naar het hof verstaat, heeft belanghebbende hierbij het oog op het in 4.1.1 bedoelde bezwaarschrift. Nu dit bezwaarschrift als beroepschrift moet worden aangemerkt, faalt deze grief. Ter zitting heeft belanghebbende het hof overigens alsnog verzocht zelf in de zaak te voorzien.

4.4. Vaststaat dat de onderhavige aanslag ambtshalve is opgelegd omdat niet tijdig de vereiste aangifte is gedaan. Op grond hiervan dient het beroep te worden afgewezen, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de aanslag onjuist is.

Ten aanzien van de inkomstenbelasting

4.5.2. In zijn verweerschrift stelt de Inspecteur echter dat B een arbeidsbeloning heeft betaald van ƒ 75.886,=, die op grond van artikel 16, paragraaf 1, van het Verdrag mag worden belast in Nederland. Artikel 16, paragraaf 1, van het Verdrag luidt:

"Tantièmes, presentiegelden en andere beloningen verkregen door een inwoner van België die commissaris of bestuurder is van een naamloze vennootschap die inwoner is van Nederland, mogen in Nederland worden belast.".

4.5.3. Nu vaststaat dat belanghebbende in 1998 bestuurder was van B en hij in dat jaar van deze vennootschap een salaris heeft ontvangen van ƒ 75.886,=, is het hof van oordeel dat op grond van artikel 16, paragraaf 1, van het Verdrag het heffingsrecht over dit salaris geheel aan Nederland toekomt, ongeacht de plaats waar de werkzaamheden zijn verricht.

4.6. Tussen partijen is niet meer in geschil, gelet op de conclusie van de Inspecteur, de vraag of de ANW-uitkering van ƒ 1.918,= in de heffingsgrondslag voor de inkomstenbelasting kan worden begrepen en niet in geschil dat de aftrek ter zake van reiskosten woon-werkverkeer ƒ 2.050,= bedraagt, zodat het belastbaar binnenlands inkomen overeenkomstig de conclusie van de Inspecteur tot ƒ 70.728,= moet worden verminderd.

Ten aanzien van de premie volksverzekeringen

4.7.1. Belanghebbende stelt dat premieheffing volksverzekeringen achterwege moet blijven omdat belanghebbende de arbeid, waarvoor hij ten laste van B een beloning van ƒ 75.886,= heeft genoten, in België als zelfstandige heeft verricht en dat de Inspecteur dient te bewijzen dat het inkomen is verdiend met arbeid in Nederland.

4.7.2. Belanghebbende beroept zich daarbij, naar het hof verstaat, op artikel 14 quater van de verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971, betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, (hierna: de Verordening) in verbinding met bijlage VII, eerste lid, van de Verordening, die, voorzover van belang, als volgt luiden:

Artikel 14 quater:

Bijlage VII:

4.8. De Inspecteur beroept zich voor zijn standpunt op de ingediende aangifte, waarin staat dat belanghebbende in loondienst is bij een C-se onderneming, op de door belanghebbende in aftrek gebrachte reiskosten woon-werkverkeer voor vijf dagen in de week en op verklaringen van de RSZ, het RSVZ en de SVB. Hij is van mening dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat arbeid als zelfstandige in België is verricht en dat op belanghebbende artikel 13, tweede lid, onderdeel a, van de Verordening van toepassing is.

4.9.1. Naar het oordeel van het hof heeft in het onderhavige geval het volgende te gelden.

4.9.2. In de verordening (EEG) nr. 574/72 van de Raad van 21 maart 1972 tot vaststelling van de wijze van toepassing van Verordening (EEG) nr. 1408/71 betreffende de toepassing van de sociale-zekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, (hierna: de Toepassingsverordening) zijn in bijlage 10 van de Toepassingsverordening door de bevoegde autoriteit van België als bevoegde organen voor de toepassing van artikel 14 quater van de Verordening en van artikel 12 bis van de Toepassingsverordening voor werknemers de RSZ en voor zelfstandigen het RSVZ, en door de bevoegde autoriteit van Nederland als bevoegd orgaan de SVB aangewezen.

4.9.3. In de brief van 28 november 2002 bericht de RSZ dat belanghebbende niet is verzekerd in het Belgische algemene sociale zekerheidsstelstel voor werknemers.

4.9.4. In de brieven van 27 november 2003 en 4 februari 2004 geeft het RSVZ als zijn mening te kennen dat belanghebbende in België niet als zelfstandige kan worden aangemerkt en dat de premieheffing over de inkomsten volledig aan Nederland toekomt.

4.9.5. Volgens de uitspraak van 31 januari 2005 van de SVB is op belanghebbende gedurende de periode vanaf 1 januari 1997 tot eerstgenoemde datum de Nederlandse socialeverzekeringswetgeving van toepassing.

4.9.6. Uit het in 4.9.3 tot en met 4.9.5 overwogene constateert het hof dat belanghebbende naar het oordeel van de bevoegde organen in België en Nederland niet onder de socialeverzekeringswetgeving van België, maar onder de socialeverzekeringswetgeving van Nederland valt.

4.9.7. Gelet op de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 10 februari 2000, C-202/97, Fitzwilliam Executive Search, Jurispr. I-883, van 30 maart 2000, C-178/97, Banks, Jurispr. I-2005, en van 26 januari 2006, C-2/05, Herbosch Kiere, is het hof van oordeel dat voor het onderhavige geval overeenkomstig heeft te gelden dat een rechterlijke instantie van een lidstaat niet bevoegd is de geldigheid na te gaan van de in 4.9.3 tot en met 4.9.5 opgenomen standpunten van de voor België en Nederland bevoegde organen wat betreft de staving van de feiten op grond waarvan de genoemde standpunten zijn ingenomen (vergelijk Hoge Raad 28 maart 2001, nr. 33 491, BNB 2001/240).

4.10.1. De Inspecteur neemt het standpunt in dat de ANW-uitkering van ƒ 1.918,= voor de premieheffing tot het premie-inkomen dient te worden gerekend, naar het oordeel van het hof evenwel ten onrechte.

4.10.2. Artikel 8 (tekst 1998) van de Wet financiering volksverzekeringen luidt als volgt:

"Voor de heffing van de premie voor de volksverzekeringen bij wege van aanslag wordt onder premie-inkomen verstaan het belastbare inkomen of het belastbare binnenlandse inkomen in de zin van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, danwel, bij aanwezigheid van zowel belastbaar inkomen als belastbaar binnenlands inkomen, het gezamenlijke bedrag van die inkomens.".

4.10.3. In 4.6 heeft het hof overwogen dat het belastbaar binnenlands inkomen tot ƒ 70.728,= moet worden verminderd. Vaststaat dat belanghebbende inwoner is van België in de zin van het verdrag, zodat de ANW-uitkering niet in de heffingsgrondslag voor de inkomstenbelasting kan zijn begrepen. Het premie-inkomen bedraagt, gelet op het vorenoverwogene, eveneens ƒ 70.728,=. Aan dit oordeel doet niet af dat het Verdrag alleen geldt voor de heffing van inkomstenbelasting. Verder kan dit oordeel niet leiden tot een lagere aanslag met betrekking tot de premieheffing volksverzekeringen, aangezien dit bedrag hoger is dan het maximum premie-inkomen van ƒ 47.184,=.

Ten aanzien van de negatieve boete

4.11. De aanslag is zonder boete opgelegd. Belanghebbendes stelling, inhoudende dat de rechter in belastingzaken een negatieve boete op kan leggen, vindt geen steun in het recht.

Conclusie

4.12. Op grond van het vorenstaande is het gelijk met betrekking tot de voor de inkomstenbelasting in geschil zijnde vragen aan de zijde van de Inspecteur. In de conclusie van dupliek geeft de Inspecteur aan dat het belastbaar binnenlands inkomen verlaagd moet worden tot ƒ 70.728,= en dat hij de aanslag op voorhand ambtshalve zal verminderen. Nu er geen zekerheid bestaat of de aanslag daadwerkelijk reeds ambtshalve door de Inspecteur is verminderd, zal het hof zelf de aanslag verminderen tot een naar een belastbaar binnenlands inkomen van ƒ 70.728,=.

5. Schadevergoeding

6. Griffierecht

Gelet op artikel 8:74, eerste lid, van de Awb dient aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht van € 31,= te worden vergoed.

7. Proceskosten

Nu het beroep gegrond is, acht het hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Het hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit), op 2,5 (punten) x € 322,= (waarde per punt) x 2 (gewicht van de zaak) is € 1.610,=.

Alhoewel belanghebbende verzoekt om vergoeding van de werkelijk gemaakte kosten in de beroepsfase acht het hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig om af te wijken van de vergoedingsregeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb in verbinding met artikel 2, eerste lid, van het Besluit.

8. Beslissing

Aldus gedaan op 29 maart 2006 door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, J.W. van der Voort en W. Brouwer, in tegenwoordigheid van I. van Wijk, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.