Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-04-2006, AY8355, 02/01563

Gegevens

Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 20 april 2006

Datum publicatie: 19 september 2006

ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2006:AY8355

Formele relaties

Cassatie: ECLI:NL:HR:2009:BB3875, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
Conclusie in cassatie: ECLI:NL:PHR:2009:BB3875

Zaaknummer: 02/01563

Inhoudsindicatie

Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

I Heeft belanghebbende conform het bepaalde in artikel 32 van de Wet OB 1968 aan de hand van boeken, bescheiden of andere gegevensdragers aangetoond dat de levering van het jacht niet in Nederland is verricht?

II Heeft belanghebbende ter zake van de levering van het jacht terecht ingevolge het bepaalde in artikel 9, tweede lid, onderdeel b, van de Wet OB 1968 juncto Tabel II, behorende bij de Wet OB 1968, onderdeel a2, het nultarief in aanmerking genomen?

III Heeft belanghebbende recht op ontheffing van de in verband met de levering van het jacht verschuldigde belasting zoals bepaald in artikel 24, tweede lid, van de Wet OB 1968?

IV Is op grond van gewekt vertrouwen het nultarief van toepassing, nu belanghebbende stelt dat in het verleden een afgetekend formulier OB 90 onder omstandigheden voldoende was om de uitvoer van een goed te kunnen aantonen?

Uitspraak

BELASTINGKAMER

Nr. 02/01563

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tweede meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X B.V. te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Hoofd van de eenheid Grote Ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst, die thans ten aanzien van belanghebbende bevoegd is, aan te duiden als: de Inspecteur) op haar bezwaarschrift betreffende de haar opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1995 tot en met 31 december 1997, aanslagnummer 00.00.000.F.01.0000.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De vorenvermelde naheffingsaanslag is met dagtekening 25 april 2000 opgelegd tot een bedrag van fl. 4.451.852,= aan belasting. De ter zake van deze naheffingsaanslag berekende en op het desbetreffende aanslagbiljet afzonderlijk vermelde heffingsrente bedraagt fl. 444.286,=.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij de bestreden uitspraak de naheffingsaanslag verminderd tot een aanslag ten bedrage van fl. 4.019.961,= aan belasting en de berekende heffingsrente verminderd tot een bedrag van fl. 394.263,=.

1.2. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het hof.

Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 218,=.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.3. Belanghebbende heeft, na daartoe door het hof in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd en de Inspecteur schriftelijk gedupliceerd.

1.4. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij en behoren tot de stukken van het geding.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 4 november 2004 te 's-Hertogenbosch.

Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.6. Belanghebbende en de Inspecteur hebben te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de wederpartij. Het hof rekent deze pleitnota's tot de stukken van het geding.

1.7. Het hof heeft met toepassing van artikel 8:64 van de Awb het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het hof met toepassing van artikel 8:45 van de Awb partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden. Deze met partijen gevoerde correspondentie behoort tot de stukken van het geding.

1.8. Het nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 15 september 2005 te 's-Hertogenbosch.

Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.9. Belanghebbende heeft voor de zitting een pleitnota met drie bijlagen toegezonden aan het hof en, door tussenkomst van de griffier, aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. Het hof rekent deze pleitnota met drie bijlagen tot de stukken van het geding.

1.10. De Inspecteur heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de wederpartij. Het hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.

Bij de aanvang van het nadere onderzoek ter zitting heeft de voorzitter partijen gewezen op de omstandigheid dat de samenstelling van de Kamer in die zin een andere is dan die tijdens het onderzoek ter zitting van de zaak dat de raadsheer mr. drs. P. Fortuin de plaats heeft ingenomen van de raadsheer mr. J.W. Verstraate. Voorts heeft de voorzitter in verband daarmede aangeboden mondeling een resumé te geven van het verhandelde tijdens het onderzoek ter zitting, doch partijen hebben uitdrukkelijk verklaard dat een dergelijk resumé achterwege kan blijven.

1.11. Het hof heeft met toepassing van artikel 8:64 de Awb het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het hof met toepassing van artikel 8:45 van de Awb partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden. Deze met partijen gevoerde correspondentie behoort tot de stukken van het geding.

1.12. Met toestemming van partijen heeft het hof bepaald dat de nadere zitting achterwege blijft. Het hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter beider zittingen staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:

2.1. Belanghebbende is opgericht op 6 december 1988 onder de naam A B.V. Op 7 januari 1998 is deze naam gewijzigd in X B.V. Tot en met het jaar 1997 betreffen de bedrijfsactiviteiten van belanghebbende het bouwen en onderhouden van luxe, zeewaardige, motorjachten met een lengte variërend van 17 tot 33 meter onder de handelsnaam B. Belanghebbende is daarmee ondernemer in de zin van artikel 7, eerste lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB 1968).

2.2. Bij het bouwen van de jachten wordt uitgegaan van ontwerpen van architecten, waarbij zoveel mogelijk rekening wordt gehouden met specifieke wensen van de opdrachtgevers. Voor een aantal typen jachten kan een ontwerp meerdere keren gebruikt worden. De omvang van belanghebbendes werf is zodanig dat, afhankelijk van de grootte van de jachten, er jaarlijks 1 tot 3 motorjachten gebouwd kunnen worden.

2.3. Bij belanghebbende is een onderzoek ingesteld naar de fiscaal technische aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting van belanghebbende over de jaren 1994 tot en met 1997 met betrekking tot aansluitberekeningen, export en privé-gebruik auto. Van dit onderzoek is een controlerapport met dagtekening 20 januari 2000 (hierna: het controlerapport) opgesteld.

2.4. Bij het onder 2.3 vermelde onderzoek is voor het onderhavige naheffingstijdvak voor de jachten met nummer 152, 160, 163 en 167 het door belanghebbende toegepaste nultarief beoordeeld. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat niet voldaan is aan de voorwaarden voor toepassing van het nultarief en heeft in dat verband onderhavige naheffingsaanslag opgelegd. Tijdens het nadere onderzoek ter zitting hebben partijen zich akkoord verklaard met een beperking van het geschil tot de omzetbelasting ter zake van het jacht met nummer 167 nageheven belasting 17,5% van fl. 9.100.000,= zijnde fl. 1.592.500,=.

2.5.1. Ter zake van het jacht met nummer 167 is op 30 mei 1996 een "Werkvertrag" tussen C, D en Dr. E Gesellschaft burgerlichen Rechts (Gbr), een maatschap naar Duits recht, gevestigd in 00000 F te Duitsland, als opdrachtgever, en belanghebbende gesloten. Op 10 augustus 1999 heeft een beëdigd vertaler het "Werkvertrag" vertaald. In deze vertaling wordt het "Werkvertrag" aangeduid als overeenkomst tot aanneming van werk tussen de opdrachtgever (hierna: de OG) en belanghebbende als opdrachtnemer (in de overeenkomst aangeduid met: de ON) (hierna: de overeenkomst), waarin voor zover te dezen van belang het volgende is opgenomen:

"(...)

1.0 Onderwerp van de overeenkomst

1.1 De OG verleent de ON opdracht een 33 m motorjacht - verdringer van staal (romp) en aluminium (opbouw) te bouwen dat hierna in deze overeenkomst "Jacht" wordt genoemd.

(...)

1.2. De ON is verplicht voor de OG het "Jacht" te bouwen, uit te rusten; in te richten en bedrijfsklaar en zonder gebreken te leveren en op 01 augustus 1997 over te dragen.

(...)

1.4. De OG verbindt zich het "Jacht" volgens de voorwaarden van deze overeenkomst af te nemen en te betalen.

(...)

1.6 De ON registreert het te bouwen "Jacht" onder zijn bouwnummer 167.

(...)

1.11 De contractpartijen komen overeen dat na voltooiing van de stalen romp deze meteen eigendom van de OG wordt. Hetzelfde geldt voor alle uitrustings- en inrichtingsvoorwerpen en technisch installaties van welke aard dan ook. Met het inbouwen ervan in het "Jacht" is de eigendom op de OG overgegaan. De contractpartijen komen overeen dat de eigendom tot zover op de OG overgaat en dat voor de nakoming van de Overeenkomst tot aanneming van werk tot aan de overdracht het onmiddellijke bezit bij de ON blijft. Met deze eigendomsovergang is geen overdracht, geen afname en geen risico-overgang op de OG verbonden. Het risico van het toevallige tenietgaan blijft tot aan de overdracht bij de ON berusten.

(...)

2.0 Overeengekomen prijs en prijscompensatieclausule

2.1 De overeengekomen prijs bedraagt NLG 8.500.000,= (...) exclusief BTW.

(...)

3.0 Betaling

3.1 De koopprijs wordt betaald in de volgende termijnen:

a) 10% (...) bij ondertekening van de overeenkomst;

b) 10% (...) bij de kiellegging;

c) 40% (...) na inbouw van de hoofdmachines;

d) 20% (...) voor begin van de interieurafwerking;

e) 20% (...) bij oplevering (...).

(...)

7.0 Aflevering

7.1 De afleveringsdatum van het "Jacht" (...) is

1 augustus 1997.

(...)

8.0 Proefvaart en oplevering

(...)

8.6 De ON zorgt voor de exportdocumenten, voor zover deze vereist zijn. De OG verleent de ON voor dit doel tijdig een volmacht.

(...)".

2.5.2. Belanghebbende neemt de ter zake van de bouw van het jacht met nummer 167, door de opdrachtgever voorzien van de naam G (hierna: het jacht), in 1996 en 1997 met toepassing van het nultarief gefactureerde termijnen als intracommunautaire omzet op in haar aangiften omzetbelasting.

2.5.3. In oktober en november 1997 vinden de proefvaarten plaats. Op 20 oktober 1997 leggen de opdrachtgever en belanghebbende vast dat de uitlevering van het jacht moet plaatsvinden in de haven van H, Turkije en dat de kosten voor overbrenging zijn begrepen in de overeengekomen koopprijs. Belanghebbende heeft van J een factuur ontvangen ter zake van het overbrengen van het jacht in de periode 23 november tot 12 december 1997.

2.5.4. Op 3 november 1997 is in het scheepsregister te K, Duitsland, onder nummer 11111, ingeschreven het jacht "G".

2.5.5. In de afnameverklaring van 20 november 1997 bij de overeenkomst zijn onder meer vastgelegd de technische acceptatie van het jacht door de opdrachtgever, de verklaring van de opdrachtnemer dat de opdrachtgever alle termijnen met betrekking tot de bouw van het jacht heeft voldaan, de verzorging van exportdocumenten door de opdrachtnemer en de verklaring van de opdrachtgever het jacht in de internationale wateren voor Turkije over te nemen en de verklaring dat de opdrachtgever de opdrachtnemer vrijwaart van eventuele aanspraken van de Nederlandse belastingdienst met betrekking tot de betaling van B.T.W..

2.5.6. Belanghebbende heeft op 20 november 1997 een "Shipping Invoice" ter attentie van de opdrachtgever opgemaakt; daarop is onder meer vermeld: "Y, 20-11-1997" en "Delivered to you, One motoryacht, G B yardno. 167 NLG 9.100.000,=". Deze faktuur draagt niet de vermelding "pro forma".

L B.V. heeft de aangifte ten uitvoer op 20 november 1997 opgesteld, die door de douane te Y op 20 november 1997 en door de douane te M op 21 november 1997 is afgetekend. Op 12 december 1997 is een havenbrief voor de registratie van het jacht in Turkije afgegeven. Bij deze registratie is namens de opdrachtgever vermeld dat het jacht verzekerd is bij N voor de periode 29 augustus 1997 tot 29 augustus 1998.

2.5.7. Tot de gedingstukken behoort een brief van O van

19 november 1997, geschreven namens Q, waarin onder meer is vermeld:

"In der Vereinbarung von 20. Oktober 1997 wurde die Ubergabe der motoryacht vor H/Turkei festgelegt. Ein festhalten der Motoryacht wäre daher vertragswidrig. Auf den dadurch weiter entstehenden Verzugsschaden weise ich ausdrucklich hin. Da sich die Motoryacht bereits im Eigentum von Herrn C befindet, wurden Sie bei einem weiteren Festhalten auch eine unerlaubte Handlung begehen, aus der wir ebenfalls rechtlich gegen Sie vorgehen werden".

2.5.8. Tot de gedingstukken behoort een protocol van overdracht gedagtekend 13 december 1997 ondertekend door de heer. R, namens belanghebbende, en dhr. Q, namens de opdrachtgever, in H, Turkije, waarin is vastgelegd dat het jacht op 12 december 1997 door de opdrachtgever is overgenomen.

2.6. Belanghebbende heeft een aanbouwverzekering afgesloten ingaande 30 oktober 1991 met een contractsvervaldatum per 1 januari 1999 en een contractstermijn van 12 maanden doorlopend. Met dagtekening 27 april 1998 is polisblad 13 verstrekt, waarin is opgenomen dat per 1 januari 1997 het dekkinggebied is gewijzigd. Dit dekkingsgebied omvat per deze datum West-Europa en geheel Turkije.

2.7. Aan belanghebbende is met dagtekening 25 april 2000 onderhavige naheffingsaanslag opgelegd ten bedrage van fl. 4.451.852,=. Blijkens het controlerapport is dit bedrag als volgt opgebouwd:

Jacht 163 fl. 689.530

Jacht 160 fl. 595.350

Jacht 152 fl. 1.547.929

Jacht 167 fl. 647.500

fl. 945.000 fl. 1.634.530

Privé gebruik auto fl. 8.352

fl. 8.600

fl. 6.240 fl. 23.192

Margeregeling fl. 3.351

Totaal fl. 4.451.852

2.8. Belanghebbende is tegen deze naheffingsaanslag in bezwaar gekomen bij schrijven van 23 mei 2000. Bij uitspraak op bezwaar van 15 februari 2002 heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag verminderd tot een aanslag ten bedrage van fl. 4.019.961,=. Blijkens de brief van de Inspecteur van 1 februari 2002 betreffende kennisgeving op een bezwaarschrift is dit bedrag als volgt opgebouwd:

Jacht 163 fl. 586.835

Jacht 160 fl. 506.681

Jacht 152 fl. 1.317.387

Jacht 167 fl. 1.592.500

Privé gebruik auto fl. 13.207

Margeregeling fl. 3.351

Totaal fl. 4.019.961

De correcties privé-gebruik auto en margeregeling worden niet door belanghebbende bestreden, evenmin als de correctie jacht 163. Tijdens de tweede zitting heeft de Inspecteur verklaard de correcties jacht 152 en 160 in te trekken.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Na de uitdrukkelijk verklaring van partijen tijdens het nadere onderzoek ter zitting het geschil te beperken tot de omzetbelasting ter zake van het jacht, betreft het geschil het antwoord op de volgende vragen:

III Heeft belanghebbende recht op ontheffing van de in verband met de levering van het jacht verschuldigde belasting zoals bepaald in artikel 24, tweede lid, van de Wet OB 1968?

Belanghebbende is van oordeel dat deze vragen bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:

Onderzoek ter zitting

Belanghebbende

- Mevrouw S is met mijn toestemming aanwezig en vertegenwoordigt de koper van het jacht.

- Ten aanzien van de betalingsmogelijkheden merk ik op dat er een miljoen voorzien wordt, of voor de omzetbelasting of voor de vennootschapsbelasting; dit is los van de heffing betreffende het jacht 167, daarvoor heeft de afnemer een garantie verstrekt.

- In de jachtenbouw wordt niet gewerkt met bankgaranties. Vroeger werd fiduciaire eigendomsoverdracht gebruikt, nu soms pand of overdracht tot zekerheid. De Staatssecretaris staat eerdere eigendomsoverdracht toe. Het besluit van 1 augustus 2003 is na overleg met de branchevereniging uitgevaardigd.

- De afkorting in de aangifte ten uitvoer "EXW" staat voor "Ex Works", dit betekent "af werf"; zo werd vroeger geleverd. Het is overgenomen van een oud document, het ware beter geweest dit niet te vermelden. Opvolgers van de werf letten nu beter op.

- De overeenkomst voor het jacht 167 is op initiatief van de afnemer opgesteld, de overige overeenkomsten zijn van de hand van de werf.

- De verzekering is een zogenaamde CAR-verzekering, zijnde construction all risk en dekt tot eigendomsoverdracht van de werf. Hieronder valt ook het uitbrengen naar de Kanaaleilanden of naar Turkije. De waarde van het jacht moet opgegeven worden aan de verzekeringsmaatschappij. Op basis van de waarde wordt de premie berekend. Er heeft een uitbreiding van de verzekering naar Turkije plaatsgehad.

De Inspecteur

- Het is niet gebruikelijk van een derdenonderzoek, zoals is ingesteld bij J, een rapport op te maken. Uiteraard is er een controledossier.

- Er is overleg geweest over een schikkingsvoorstel, ook in verband met de betalingsmogelijkheden van belanghebbende. Voor het jacht speelt dit niet.

- De overeenkomst voor het jacht 167 is afwijkend van de overeenkomsten voor de andere jachten, wellicht door de bankgarantie.

- De in de conclusie van repliek opgevoerde kosten van de bezwaarprocedure worden niet betwist.

Nader onderzoek ter zitting

Belanghebbende

- Ik heb er geen bezwaar tegen dat de raadsheer mr. drs. P.Fortuin de plaats heeft ingenomen van de raadsheer mr. J.W. Verstraate en een resumé van het verhandelde tijdens het onderzoek ter eerste zitting kan achterwege blijven.

- Volgens de Inspecteur zou belanghebbende niet hebben kunnen bewijzen dat hier sprake is van uitvoer. Ik ben van mening dat juist uitvoerig, onder anderen aan de hand van overgelegde verklaringen van de schipper ter zake van de jachten 163 en 167, geprobeerd is duidelijk te maken dat deze jachten buiten de EU zijn overdragen aan de afnemers/kopers.

- Als op een bepaald tijdstip in Nederland zou zijn geleverd dan had op dat moment door de Inspecteur moeten worden nageheven. Hij heeft dat nagelaten. De Inspecteur hinkt op twee gedachten. Ik meen dat uitvoer wel buiten de EU heeft plaatsgevonden. Dat blijkt ook uit de verklaringen van de schipper.

- Belanghebbende heeft een bewijs van uitvoer, een havenbrief en een verklaring van vervoer door de schipper. Hiermede wordt voldaan aan de op mij rustende bewijslast zoals is bepaald in het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 1 augustus 2003, nr. DGB2003/3581M, ondermeer gepubliceerd in V-N 2003/51.28.

- Indien een schip reeds in goede staat is afgeleverd, waarbij men is vergeten het te verzekeren, dan gaat men niet achteraf verzekeren. Het bewijs van verzekering is pas laat aan belanghebbende gestuurd. Dit heeft met de ingewikkeld ervan te maken. Het gaat hier om een beursverzekering.

- Waar de inschrijving van het schip in het scheepregister heeft plaatsgevonden is niet relevant. De opmerking van de Inspecteur ter zake in zijn pleitnota begrijp ik niet. Het gaat erom waar levering van het schip heeft plaatsgevonden.

- (Desgevraagd) De brief van 19 november 1997 van de advocaat van de afnemer van het jacht 167, waarop de Inspecteur wijst, wekt inderdaad wel een bepaalde indruk van twijfel dat het jacht buiten de EU is overgedragen. De advocaat schrijft dit echter, omdat hij natuurlijk zijn gelijk wil krijgen.

- (Desgevraagd) Voor inschrijving van een jacht in het scheepsregister is een eigendomscertificaat nodig.

- Ik ga akkoord met het voorgestelde deelcompromis ten aanzien van de jachten, inhoudende instandhouding van de naheffingsaanslag voor zover deze betrekking heeft op het jacht met nummer 163 en vermindering van de naheffingsaanslag voor zover deze betrekking heeft op de jachten met nummers 136, 152 en 160. Ik zal binnen twee weken laten weten of het beroep voor zover dit betrekking heeft op het jacht 167 ingetrokken wordt. Indien het beroep voor dit jacht niet ingetrokken wordt, zal het hof daarover inhoudelijk nog een uitspraak moeten doen.

De Inspecteur

- De overgelegde havenbrief zegt mij niets. Dit betekent niet dat het jacht ook daadwerkelijk daar is afgeleverd. Niet wordt bestreden dat het jacht daar is geweest.

- Ten aanzien van het geld in de kluis heb ik ook mijn twijfels.

- Ik bestrijd de opmerking van (de gemachtigde van) belanghebbende met betrekking tot de beursverzekering.

- Ik zet ook mijn kanttekeningen bij de inschrijving in het scheepsregister.

3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de naheffingsaanslag tot een bedrag van fl. 603.393,= aan omzetbelasting. De Inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de naheffingsaanslag tot een bedrag van fl. 2.195.893,= aan omzetbelasting.

4. Beoordeling van het geschil

I en II

4.1. De door partijen in het geding gebrachte boeken en bescheiden geven geen eenduidig beeld van hetgeen met het onderhavig jacht is geschied.

Het sub 2.5.1 aangehaalde "Werkvertrag" en de sub 2.5.5 aangehaalde afnameverklaring bevatten bepalingen die kunnen worden uitgelegd zowel ten gunste van het standpunt van de Inspecteur als ten gunste van het standpunt van belanghebbende. Het sub 2.5.8 genoemde overdrachtsprotocol doet vermoeden dat de macht om over het jacht als eigenaar te beschikken, in Turkije is overgedragen; de vermelding EXW op de aangifte ten uitvoer, de factuur van 20 november 1997 en de sub 2.5.7 genoemde brief van O van 19 november 1997, duiden er op dat die macht al eerder is overgedragen, en dan hier te lande.

Ook de sub 2.6 genoemde aanbouwverzekering - die tevens het vervoer van het jacht dekte - geeft geen duidelijkheid. Het dekkingsgebied

omvat mede Turkije, maar de bepaling die de uitbreiding van het dekkingsgebied met Turkije regelde, is pas na het vervoer naar Turkije (met terugwerkende kracht) in polisblad 13 opgenomen.

Het overdrachtsprotocol ondersteunt de gestelde uitvoer uit de Gemeenschap; de registratie van het jacht in het scheepsregister te K, en de brief van Q van 19 november 1997 wekken gerede twijfel aan die uitvoer. Om die reden faalt ook de (vierde) subsidiaire stelling van belanghebbende dat sprake is van een zogenaamde afhaaltransactie. Alsdan is bovendien vereist dat uit boeken en bescheiden blijkt van het ondernemerschap van de afnemer.

Zulks is door de Inspecteur betwist en belanghebbende heeft daartegenover geen ander bewijs bijgebracht dan de enkele stelling dat de afnemer - Yacht Gbr - is opgericht met het doel een jacht te exploiteren.

Onder die omstandigheden kan niet worden gezegd dat belanghebbende

aan de hand van boeken, bescheiden of andere gegevensdragers heeft aangetoond dat buiten Nederland een levering van het jacht heeft plaatsgevonden.

Evenmin kan worden gezegd dat de aanspraak op toepassing van het tarief van nihil uit boeken en bescheiden is gebleken.

III

4.2. Gelijk uit het vorenoverwogene volgt, is het Hof van oordeel dat de overgelegde boeken en bescheiden niet overtuigend aantonen, dat het jacht is geleverd aan een natuurlijke persoon die zijn verblijfplaats heeft in een derde land, of die naar een derde land zal verhuizen. Nu aan de vereisten van artikel 23a van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 niet volledig is voldaan, faalt het beroep van belanghebbende op artikel 24, tweede lid, Wet OB 1968. Het Voorschrift tabel II in de destijds geldende tekst verwijst naar de in artikel 24, tweede lid, Wet OB 1968 genoemde gevallen en laat - anders dan belanghebbende veronderstelt - geen afwijking van genoemd artikellid toe.

Het beroep op de aanvulling op het Voorschrift tabel II, post a.2,

neergelegd in het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 1 augustus 2003, nr. DGB 2003/3581M, V-N 2003/51.28, faalt, reeds

omdat die aanvulling pas op 1 augustus 2003 in werking is getreden, nog daargelaten dat belanghebbende aan de daarin gestelde voorwaarden niet voldoet.

Het beroep op het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 1 oktober 2002, nr. DGB 2002/4947M, V-N 2002/50.20, faalt eveneens, nu dit Besluit betrekking heeft op intracommunautaire leveringen, daargelaten dat belanghebbende ook aan de in dit Besluit

gestelde voorwaarden niet voldoet.

Vraag III dient ontkennend te worden beantwoord.

4.3. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt, dat zij op grond van eerdere controles mocht aannemen dat de toepassing van het tarief van nihil op basis van de door haar overgelegde bescheiden zou worden geaccepteerd. Het enkele feit dat in het verleden met overlegging van een afgetekend formulier OB 90 kon worden volstaan,

kan belanghebbende niet baten, nu dat formulier in 1996 reeds geruime tijd niet meer mocht worden gebezigd, hetgeen belanghebbende als ervaren marktdeelnemer bekend moet zijn geweest.

Ook vraag IV dient ontkennend te worden beantwoord.

Conclusie

4.4. Nu belanghebbende geen dan wel onvoldoende bewijs heeft bijgebracht van zijn stellingen dat het jacht niet hier te lande is geleverd, en dat het tarief van nihil in dezen toepassing dient te vinden, moet worden uitgegaan van een belastbare en - naar het algemeen tarief van 17,5% - belaste levering van het jacht.

Het gelijk is derhalve aan de Inspecteur. Uit zijn sub 3.3 vermelde conclusie volgt echter dat zijn uitspraak niet in stand kan blijven; het beroep is derhalve gegrond, en de naheffingsaanslag dient te worden verminderd tot een bedrag van fl. 2.195.893,= aan omzetbelasting.

5. Griffierecht

Gelet op artikel 8:74, eerste lid, van de Awb dient aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht te worden vergoed.

6. Proceskosten

Nu het beroep gegrond is, acht het hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Het hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 3,5 (beroepschrift, repliek/dupliek, verschijnen op zitting, schriftelijke inlichtingen, nadere zitting) x € 322,= (waarde per punt) x 2 (factor gewicht van de zaak) is € 2.254,=. Gelet op de kostenveroordeling in de samenhangende zaak als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht, aanhangig onder kenmerk BK 02-01562, deelt het Hof deze kosten door twee, hetgeen neerkomt op een kostenveroordeling in deze zaak ten bedrage van € 1.127,=.

7. Schadevergoeding

Belanghebbende heeft verzocht om vergoeding van de kosten van rechtsbijstand in de bezwaarprocedure, welke zij stelt op fl. 42.487,=. Nu de Inspecteur door de naheffingsaanslag in de bezwaarfase (grotendeels) te handhaven een onrechtmatige daad jegens belanghebbende heeft begaan die voor rekening van de Inspecteur komt, en hij noch de redelijkheid van het inroepen van rechtsbijstand, noch van de hoogte van de opgevoerde kosten heeft betwist, is het hof van oordeel dat het gevraagde bedrag bij wege van schadevergoeding aan belanghebbende kan worden toegekend.

8. Beslissing

Het hof:

- verklaart het beroep gegrond,

- vernietigt de bestreden uitspraak,

- vermindert de naheffingsaanslag tot een ten bedrage van fl. 2.195.893,= (€ 996.452,80).

- gelast dat aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 218,=,

- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1.127,=,

- wijst de Staat aan als de rechtspersoon die het griffierecht en de proceskosten moet vergoeden, en

- veroordeelt de Staat tot vergoeding van de schade die belanghebbende heeft geleden tot een bedrag van fl. 42.487,= (€ 19.279,76).

Aldus gedaan op 20 april 2006 door A. Bijlsma, voorzitter, P. Fortuin en G.D. van Norden, in tegenwoordigheid van A.R. Veldt, griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken.

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 20 april 2006

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.