Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-12-2006, AZ9798, 97/21412

BELASTINGKAMER

Nr. 97/21412

1.1. De hierboven genoemde naheffingsaanslag is opgelegd ten bedrage van fl. 4.152.986,=, aan enkelvoudige belasting, met een verhoging van de aanvankelijk te weinig geheven belasting van 100 percent, van welke verhoging de Inspecteur geen kwijtschelding heeft verleend. De naheffingsaanslag en de beschikking inzake de verhoging zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur, gehandhaafd.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier een griffierecht geheven van fl. 80,=.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. De tweede mondelinge behandeling van de zaak heeft voor wat betreft de enkelvoudige belasting met gesloten deuren en voor wat betreft de verhoging in het openbaar plaatsgevonden ter zitting van de tweede meervoudige Belastingkamer van het hof van 16 november 1999 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

Partijen hebben bij de aanvang van deze zitting desgevraagd verklaard er mee in te stemmen dat, nu de samenstelling van de Kamer bij de mondelinge behandeling van 16 november 1999 een andere was dan die bij de mondelinge behandeling van 4 februari 1999, het verhandelde ten eerste zitting wordt geacht ter tweede zitting aan hen te zijn voorgehouden.

1.13. Bovengenoemde raadsheer-commissaris heeft daarop partijen tezamen opgeroepen tot het verstrekken van inlichtingen en het bijwonen van het getuigenverhoor. Op 15 oktober 2002, hebben belanghebbende, almede de Inspecteur ten overstaan van vorenbedoelde raadsheer-commissaris, inlichtingen verstrekt. Belanghebbende heeft tijdens deze inlichtingenverstrekking een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de wederpartij. Het hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding. De raadsheer-commissaris heeft op die datum de volgende getuigen onder ede gehoord:

- de heer A, wonende te B, van beroep bankemployee,

- de heer C, wonende te D, gepensioneerd.

Afschriften van de processen-verbaal van de getuigenverhoren en inlichtingenverstrekking van 15 oktober 2002 zijn bij brief van 30 oktober 2002 aan partijen verzonden.

1.14. Het verstrekken van inlichtingen aan de raadsheer-commissaris en het horen van getuigen is voortgezet op 22 januari 2003. Belanghebbende is toen verschenen, alsmede de Inspecteur. De Inspecteur heeft tijdens deze inlichtingenverstrekking afschriften overgelegd van een proces-verbaal van verhoor van een getuige en enkele interne stukken van de Belastingdienst. De griffier heeft de stukken gekopieerd en bij brief van 23 januari 2003 aan de wederpartij gezonden. De raadsheer-commissaris heeft op 22 januari 2003 de volgende getuigen onder ede gehoord:

- de heer E, wonende te F, van beroep tuinder,

- de heer G, wonende te Y (Polen), van beroep ondernemer,

- de heer H, wonende te J, van beroep tuinder.

Afschriften van de processen-verbaal van de getuigenverhoren en inlichtingenverstrekking van 22 januari 2003 zijn bij brief van 4 februari 2003 aan partijen verzonden.

1.16. Het verstrekken van inlichtingen aan de raadsheer-commissaris en het horen van getuigen is vervolgens voortgezet op 16 september 2003. Belanghebbende is toen verschenen, alsmede de Inspecteur. De raadsheer-commissaris heeft op die datum de volgende getuige onder ede gehoord:

- de heer G, wonende te Y (Polen), van beroep ondernemer,

Afschriften van het proces-verbaal van het getuigenverhoor en inlichtingenverstrekking van 16 september 2003 zijn bij brief van 18 september 2003 aan partijen verzonden.

1.18. De derde mondelinge behandeling van de zaak heeft voor wat betreft de enkelvoudige belasting met gesloten deuren en voor wat betreft de verhoging in het openbaar plaatsgevonden ter zitting van de eerste meervoudige Belastingkamer van het hof van 2 juli 2004 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

Partijen hebben bij de aanvang van deze zitting desgevraagd verklaard er mee in te stemmen dat, nu de samenstelling van de Kamer bij de mondelinge behandeling van 2 juli 2004 een andere was dan die bij de mondelinge behandeling van 16 november 1999, het verhandelde ten tweede zitting wordt geacht ter derde zitting aan hen te zijn voorgehouden.

1.24. Aan het slot van de zitting heeft het hof in overleg met partijen te navolgende afspraken gemaakt:

1. Belanghebbende krijgt alsnog de gelegenheid het dossier van de Inspecteur in te zien en kan dan, voor zover nodig, kopieën maken en deze nog indienen bij het hof.

2. Belanghebbende krijgt hiervoor de tijd tot uiterlijk 31 mei 2005.

3. De Inspecteur krijgt dan nog gelegenheid op deze (eventueel) door belanghebbende in te zenden reactie te reageren.

4. Er komt geen nieuwe mondelinge behandeling, het hof zal, na het ontvangen van de reacties, schriftelijk uitspraak doen.

Partijen hebben zich ter zitting uitdrukkelijk akkoord verklaard met bovengenoemde afspraken. Belanghebbende heeft één en ander bevestigd bij schrijven van 11 maart 2005.

"Blijkens het van de op 10 maart 2005 gehouden inlichtingencomparitie door de griffier bijgehouden feuille en ook in de beleving van de raadsheer-commissaris hebben partijen aan het slot van die comparitie zich desgevraagd uitdrukkelijk akkoord verklaard met de volgende procesafspraken:

1. de Inspecteur verleent de (gemachtigde van) belanghebbende alsnog de door deze verlangde inzage,

2. partijen zullen er vervolgens voor zorgdragen dat hun eventuele schriftelijke reacties daarop uiterlijk eind mei 2005 door het Hof zullen zijn ontvangen, waarna

3. het Hof vervolgens - zo mogelijk nog voor het einde van de zomer - zal overgaan tot het doen van schriftelijke uitspraak in deze zaak.

"In reactie op uw brief van 29 november jl. en ter afsluiting van de onderhavige correspondentie verwijs ik u graag naar uw (voor de volledigheid in kopie bijgevoegde) brief van 11 maart 2005 waarin u uit eigener beweging de bij gelegenheid van inlichtingencomparitie van 10 maart 2005 door het Hof met partijen gemaakte procesafspraken bevestigt.

De in de brief van het Hof van 24 november jl. vermelde procesafspraken sluiten naadloos aan bij de door u gegeven opsomming en het Hof ziet dan ook geen aanleiding op de inhoud van de brief van 24 november jl. terug te komen. Ook anderszins is niet gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan aan uw (herhaald) verzoek om een nadere mondelinge behandeling zou moeten worden voldaan.".

2.5. Op 25 januari 1996 verzendt de Inspecteur ten name van belanghebbende naar het bovengenoemde adres van de heer G te L een standaardvragenformulier ten behoeve van startende ondernemers. Naar aanleiding van de toezending van dit formulier neemt de heer G contact op met de Inspecteur met het verzoek duidelijkheid te geven. Hierop stuurt de Inspecteur, gedagtekend 9 februari 1996 een schriftelijke uitnodiging naar de heer G voor een gesprek op de Inspectie op 26 februari 1996. Van dit gesprek is geen formeel verslag gemaakt. De heer G verklaart in dit gesprek dat het vragenformulier ten onrechte naar zijn huisadres is gestuurd, omdat belanghebbende niet in L gevestigd is maar in Polen. Verder verklaarde de heer G slechts incidenteel als bemiddelaar betrokken te zijn bij de werkzaamheden van belanghebbende en dat belanghebbende niet hem, maar M BV inhuurde als bemiddelaar. Er werd afgesproken dat de heer G één en ander nog schriftelijk zou beantwoorden aan de hand van een vragenbrief van de Inspecteur.

Deze vragenbrief, gedagtekend 26 februari 1996, heeft de heer G bij brief van 30 april 1996 beantwoord. Hierin verklaart hij op 14 juni 1995 39 aandelen in belanghebbende te hebben overgedragen aan mevrouw S. Tevens verzoekt hij belanghebbende uit te schrijven op het adres K 4 te L. Dit verzoek kwam met name voort uit het feit dat in maart 1996 naar het adres van de heer G ten name van belanghebbende aangiftebiljetten loonbelasting en vennootschapsbelasting zijn gestuurd. Deze biljetten zijn oningevuld retour gezonden met de mededeling "Retour afzender, geadresseerde onbekend op dit adres".

2.8. Op 15 juli 1996 is door Belastingadviesbureau V (hierna: V) namens belanghebbende een bezwaarschrift ingediend tegen de onderhavige aanslag. Het bezwaar is bij schrijven van 10 oktober 1996 nader gemotiveerd. Naar aanleiding van deze motivering stelt de Inspecteur bij schrijven van 5 november 1996 een aantal vragen.

Bij brief van 6 december 1996 beantwoordt V deze brief. Hierin wordt onder andere medegedeeld dat niet op de vragen wordt ingegaan en dat de kern van de zaak uitsluitend de vestigingsplaats van belanghebbende is. Aan het slot van de brief is verder het volgende opgenomen:

Tot de stukken van het geding behoort verder een brief van V aan de heer G aan het adres K 4 te L, eveneens gedagtekend 6 december 1996. Dit betreft een schrijven naar aanleiding van een reactie van de heer G op het door V opgestelde concept van bovengenoemde brief aan de Inspecteur, waarvan de definitieve versie is gedagtekend 6 december 1996.

Hierin is onder andere opgenomen:

2.10. Gedagtekend 14 maart 1997 bericht V dat belanghebbende een andere adviseur heeft gevraagd de kwestie te bekijken. Met dagtekening 24 april 1997 geeft AA namens belanghebbende een reactie. In deze reactie verzoekt AA de Inspecteur onder andere:

- wat met de fraudemelding is gebeurd,

- inzage in het totale dossier,

- stukken en verklaringen waaruit blijkt dat op goede gronden

gesteld is dat belanghebbende aan de Nederlandse belastingheffing

is onderworpen, en

- om gehoord te worden.

Verder stelt AA dat belanghebbende op haar vestigingsadres nimmer een aangiftebiljet vennootschapsbelasting heeft ontvangen, zodat zij niet verplicht is aangifte te doen.

De Inspecteur antwoordt op deze brief bij brief van 29 mei 1997. Hierin stelt de Inspecteur enkele data voor voor het horen en de inzage in het dossier. De overige verzoeken en stellingen van belanghebbende worden afgewezen.

2.12. Op 25 juni 1997 vindt het hoorgesprek plaats. AA maakt voor dit gesprek gebruik van een door haar op schrift gesteld overzicht van discussiepunten. Een van deze punten betreft een verzoek van belanghebbende om eerst de hoofdvraag of belanghebbende een in Nederland gevestigde vennootschap is aan de fiscale rechter voor te leggen. Belanghebbende stelt dat zij pas indien de fiscale rechter deze vraag bevestigend beantwoordt, zij verplicht is tot beantwoording van de door de Inspecteur in de voorafgaande correspondentie gestelde vragen. Tijdens het hoorgesprek overhandigt AA namens belanghebbende verder een schrijven d.d. 25 juni 1997, betreffende een (gedeeltelijke) beantwoording van de (bovengenoemde) vragenbrieven van de Inspecteur van 5 november 1996 en 27 januari 1997.

In deze brief is (onder andere) het volgende opgenomen:

" I Vragenbrief d.d. 5 november 1996

1. Cliënte begrijpt niet in hoeverre deze vraag relevant kan zijn voor de beslechting van het geschil over de naheffingsaanslag loonbelasting. Overigens heb ik bij de inzage vastgesteld dat U beschikt over het door cliënte gehanteerde modelcontract met de tuinders. In dat opzicht meen ik dat U geen belang meer heeft bij beantwoording van deze vraag.

2. Cliënte is haar verplichtingen jegens de Poolse fiscale autoriteiten nagekomen. Ter toelichting treft U bijgaande copie van een verklaring van de Poolse belastingdienst aan. (......)

3. In uw dossier trof ik een beëdigde vertaling van een arbeidsovereenkomst aan. Vooralsnog neem ik aan dat U geen afschriften van arbeidsovereenkomsten van cliënte meer nodig heeft. (......)

4. De afspraken over kostenvergoedingen is specifiek afgestemd op de Poolse fiscale en sociale wetgeving. Cliënte ziet niet in welk belang is gediend met uitgebreide informatie harerzijds daarover. (......)

5. Cliënte heeft aan haar werknemers over 1995 om totaal ƒ 2.078.159,-- betaald en over 1996 (periode tot en met 19 mei) ƒ 637.336,--.

6. Cliënte heeft in Polen alle wettelijk verschuldigde heffingen betaald. Cliënte vermag niet in te zien waarom het voor onderhavig geschil van belang zou zijn welke bedragen over welke periode zijn betaald.

7. (......)De door u gevraagde informatie is niet relevant voor de beslechting van het onderhavige geschil.

8. De jaarstukken 1995 zijn reeds in uw bezit.

9. Deze vraag is kennelijk niet voor cliënte maar voor de heer G bedoeld.

10. Cliënte heeft een bedrag van ƒ 1.000.000,-- overgemaakt naar een Luxemburgse bankrekening. Cliënte begrijpt niet in hoeverre de beide andere subvragen relevant zijn voor het onderhavig geschil.

11. Deze vraag is niet relevant voor het onderhavig geschil.

12. De betreffende betaling had geen betrekking op loonbetalingen van cliënte.

13. De administratie van cliënte is nog steeds beschikbaar. Uitsluitend de aan de salarisadministratie ten grondslag liggende primaire bescheiden zijn vernietigd nadat de verklaring van de belastingdienst en het proces-verbaal van de controle van de ZUS waren afgegeven. Ingevolge de Poolse wetgeving kunnen deze bescheiden daarna vernietigd worden, hetgeen ook is geschied.

"Met betrekking tot de door de inspecteur betrokken stellingen inzake de vestigingsplaats van X en de inhoudingsplicht in Nederland volstond u met een verwijzing naar de eerdere verweren aangevoerd door kantoor V, u verwees met name naar de brief van 10 oktober 1996.

In aanvulling op punt 4 hebt u gesteld dat de meeste vragen van de heer CC in zijn brieven van 5 november 1996 en 27 januari 1997 slechts relevant waren voor de bepaling van de hoogte van de belastingschuld en dus door u pas beantwoord zouden worden nadat onherroepelijk vast zou komen te staan dat uw cliënt onderworpen was aan de Nederlandse belastingheffing.".

"Het verzoek om eerst de rechtsvraag inzake de belastingplicht aan de rechter voor te leggen hebt u gedaan op 25 juni 1997. Het verbaast mij dat u in uw brief van 10 juli weer refereert aan dat verzoek. Al op 25 juni heb ik u in aanwezigheid van twee collega's meegedeeld dat ik dat verzoek afwees. De diverse motieven heb ik u toen al genoemd. Ik zal ze hier kort resumeren.

1) Splitsing is irrelevant met betrekking tot de vraag of uw cliënt verplicht is de gestelde vragen te beantwoorden omdat de gestelde vragen mede van belang zijn voor de beoordeling van de onderworpenheid aan de Nederlandse belastingplicht.

2) Splitsing is formeel niet mogelijk. Het Hof oordeelt integraal over de aanslag.

3) Splitsing van de procedure is alleen in het voordeel van uw cliënt.

4) Splitsing heeft een vertragende invloed op de procedure omdat het feitencomplex onvolledig is zolang door u de betreffende vragen niet beantwoord zijn.

Om alle onzekerheid bij u op dit punt meteen maar weg te nemen bericht ik u nu dus ook schriftelijk dat uw verzoek wordt afgewezen.

(......)

Inmiddels hebt u op 10 juni 1997 inzage gehad en bent u op 25 juni 1997 gehoord en hebben wij nog steeds geen reactie van uw kant ontvangen welke is gebaseerd op het relateren van bekende feiten aan de door uw cliënt ingenomen stellingen.

Uw verweer beperkt zich tot op heden tot procedurele zaken en een verwijzing naar de brief van V Fiscaal Juridisch Adviesbureau van 10 oktober 1996 (dus van voor de inzage!).

(......)

Dit alles constaterende rest mij niets anders dan u peremptoir te stellen. U hebt alle informatie die u nodig hebt om een standpunt in te nemen en uw cliënt van advies te dienen over de wettelijke plicht van X om de vragen te beantwoorden. Ik stel u nog tot uiterlijk 8 augustus 1997 in de gelegenheid de vragen van de heer CC te beantwoorden.

(......)

Op de gevolgen van het niet verstrekken van de informatie voor genoemde datum ten aanzien van uw bewijspositie hoef ik u niet meer te wijzen.

(......).".

3.2. Belanghebbende stelt zich primair op het standpunt dat de heer CC onbevoegd was de onderhavige aanslag vast te stellen en dat de heer DD onbevoegd was uitspraak te doen op het bezwaarschrift. Subsidiair stelt belanghebbende zich op het standpunt dat zij een in Polen gevestigd lichaam is dat niet is onderworpen aan de Nederlandse Wet op de Loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB), alsmede dat zij niet verplicht is tot het beantwoorden van de door de Inspecteur op de voet van artikel 47 AWR gestelde vragen. Meer susbsidiair stelt belanghebbende dat de onderhavige aanslag tot een te hoog bedrag is vastgesteld. Ten onrechte is rekening gehouden met een brutering en toepassing van het anoniementarief, terwijl voorts ten onrechte is nageheven over het tweede kwartaal 1996.

Belanghebbende stelt verder dat de verhoging ten onrechte is vastgesteld, daar deze en de gronden daarvan niet op de juiste wijze zijn medegedeeld en de Inspecteur onvoldoende heeft bewezen dat sprake is van opzet van de zijde van belanghebbende. Belanghebbende stelt ten slotte dat de heffingsrente ten onrechte in rekening is gebracht.

De Inspecteur is de opvatting toegedaan dat het beroep ongegrond is, primair op grond van de zogeheten omkering van de bewijslast ex artikel 29, lid 1m van de AWR, subsidiair omdat belanghebbende als binnenlands belastingplichtige onderworpen is aan de Wet LB omdat de feitelijk leidinggever in Nederland woont, en, meer subsidiair, dat belanghebbende onderworpen is aan de Wet LB vanwege de aanwezigheid van een binnenlandse vaste inrichting dan wel vaste vertegenwoordiger.

Ten aanzien van de verhoging stelt de Inspecteur primair dat deze dient te worden gehandhaafd op 100% van de enkelvoudige belasting, omdat er sprake is van een ernstige en verhoudingsgewijs omvangrijke fraude. Subsidiair is de Inspecteur van mening dat de boete dient te worden bepaald op 50% van de enkelvoudige belasting, en, meer subsidiar op 25% van de enkelvoudige belasting.

De Inspecteur stelt tenslotte dat de heffingsrente correct en conform de wettelijke bepalingen is berekend.

4.5. Op 10 juni 1997 heeft inzage in de stukken plaats gehad terwijl daarbij op 10 en 16 juni 1997 is afgesproken tussen partijen dat zij daarbij, zouden er nieuwe stukken komen, er elkaar van zouden doen kennisnemen.

Niet gesteld of gebleken is, noch is ook aannemelijk dat de Inspecteur zulks niet zou zijn nagekomen, zodat in deze de Inspecteur niet in gebreke is geweest.

4.10. Met betrekking tot de bedoelde vennootschap vond de oprichting plaats op 13 januari 1995 in Polen bij notariële akte, met als naam W, met als enig aandeelhouder en als enig directeur de heer G.

Bij juistheid van het in 4.9. verwoorde, was en is de heer G in bedoelde vennootschap met 41 van de 80 aandelen de meerderheidsaandeelhouder, met dienovereenkomstige beslissingsbevoegdheid.

In het door de Inspecteur ter zitting van 2 juli 2004 overgelegde document van 25 februari 1999 van het Rayongerecht X, gedateerd 24 november 1999, is in die samenhang vermeld dat door de heer G "een poging is ondernomen om de aandelen op een andere persoon te laten overschrijven. Wegens gebrek aan een notariële akte werd het document door de rechtbank niet erkend en niet in het register opgenomen". In het bij brief van 12 maart 1998 overgelegde document geschreven door het IBDB wordt geconcludeerd dat de heer G nog steeds enig aandeelhouder zou zijn van vorenbedoelde vennootschap. Naar het oordeel van het hof wordt dit mede gegeven de bestrijding ervan door de Inspecteur, niet voldoende weerlegd in het door belanghebbende ingebrachte schrijven van de heer GG overgelegd door belanghebbende bij brief van 20 augustus 1998.

In het als bijlage bij het vertoogschrift overgelegde document van de Poolse Kamer van Koophandel van 26 september 1999 staat als aandeelhouder vermeld voor 80 aandelen de heer G met als adres K 4 L Holland.

Het hof concludeert met betrekking tot het aandelenbelang in de vennootschap dat niet is aangetoond of aannemelijk gemaakt of geworden, dat het aandelenbelang niet algeheel bij de heer G berust, en constateert verder dat het aandelenbelang ten minste in meerderheid bij de heer G berust.

4.11. Met betrekking tot het bestuur van en over de vennootschap vermeldt het in 10 bedoelde Document van de Poolse Kamer van Koophandel de heer G als enig directeur der vennootschap. Door belanghebbende wordt voor wat betreft het bestuur der vennootschap genoemd als zodanig bevoegd mevrouw A. S, met als adres X Polen. In het als bijlage 6 bij het vertoogschrift overgelegde arbeidscontract dat blijkens haar tekst ingaat op 15 mei 1995, wordt haar functie omschreven als general manager. In het in 10 genoemde besluit van het Rayongerecht X van 25 februari 1999 wordt vermeld dat te dien tijde een oproep wordt gedaan "tot ondertekening van het verzoek tot het aanbrengen van wijzigingen in het Handelsregister van de directeur van de vennootschap Theodorus Wilhelmus G, die tot nu toe in het Handelsregister is aangeduid als lid van het uit een persoon bestaand Bestuur van de vennootschap of het completeren van het verzoek tot wijziging in het Handelsregister van 17 november 1998 door de vordering van inschrijving in rubriek 4 van het Handelsregister van S als directeur van de vennootschap en als lid van het Bestuur overeenkomstig besluit nummer 3/95, dat bij de registratiedocumenten is opgenomen, en het schrappen van het bestuurslid tot nu toe in de persoon van Theodorus Wilhelmus G en in dit geval tot overleggen van een voorbeeld van een notariële geverifieerde of in tegenwoordigheid van een rechtbank als echt vastgestelde handtekening van het nieuwe Bestuurslid S binnen een termijn van 7 dagen op straffe van weigering om de wijzigingen in het Handelsregister aan de brengen".

Het hof leidt hieruit af dat totdat voldaan is of wordt aan het door bedoeld Rayongerecht vereiste, de heer G bevoegdelijk enig directeur der vennootschap is. Dit is ook neergelegd in de eerdergenoemde opinie van het IBDB, overgelegd bij brief van de Inspecteur van 12 maart 1998. Tegenover de bestrijding door de Inspecteur heeft belanghebbende niet aangetoond of aannemelijk gemaakt noch ook is aannemelijk geworden, dat een ander dan de heer G met betrekking tot de vennootschap bevoegd en enig bestuurder was en is voor het voor wat betreft de aanslag relevante tijdvak.

4.12. Bij de bespreking met de Inspecteur op 26 februari 1996 heeft de heer G gezegd, naar onweersproken is gesteld, dat hij en mevrouw S geen persoonlijke relatie met elkaar hadden. In latere correspondentie, waaronder de brief van 6 december 1996 van V aan de Inspecteur, wordt mevrouw S als partner van de heer G genoemd. In de tot de gedingstukken behorende brief van 4 maart 1997 van V aan de heer G is ondermeer opgenomen met betrekking tot de relatie tussen de heer G en mevrouw S, dat sprake was van hun beider beslissing tijdens het Kerstdiner eind december 1994 om te gaan samenwonen.

In de tot de gedingstukken behorende brief van V van 29 januari 1997 aan mevrouw S schrijft die adviseur dat de heer G "was afraid that the Dutch taxauthorities would explain your close relationship with him as if you were a dependent employee instead of an independent managing director".

Naar het oordeel van het hof behoeft een affectieve relatie op zichzelf niet in de weg te staan aan het zijn van bevoegdelijk en functionerend bestuurster.

Wel is daarbij relevant en bepalend de bevoegdheid en de verwerkelijking van de uitoefening van bevoegdheden, mede in het licht van daarbij overeengekomen en gegeven beloningen. In dit verband vermeldt de tot de gedingstukken behorende brief van 29 mei 1997 aan de heer G ondermeer dat de management- cq arbeidsbeloning voor de M BV fl. 12.000 per maand bedraagt en die voor mevrouw S fl. 400 per maand plus gratis wonen plus kostenvergoeding.

4.13. Met betrekking tot de woon en verblijfplaats van de heer G is het volgende van belang.

Blijkens bijlage 85 bij het vertoogschrift heeft de heer G op 21 december 1996 verzocht Theodorus Wilhelmus G, geboren te HH op 3 december 1947, wonende te 0000 XX L, K 4 te doen uitschrijven uit het bevolkingsregister wegens emigratie naar Polen, een en ander ingaande 1997. Tot dan stond hij ingeschreven in L.

Blijkens het proces-verbaal van het verhoor als getuige van mevrouw S op 17 juni 1996, stuk nr. 80 bij het vertoogschrift heeft zij verklaard dat de heer G een vaste woonplaats in Nederland heeft. Uit het als bijlage 87 bij het vertoogschrift overgelegde proces-verbaal van een huiszoeking op 25 september 1997 op onder meer het adres K 4 te L blijkt dat de daar omschreven woonruimte boven ter beschikking was en is van de heer G, en uit de onderbouwende foto's en beschrijvingen van de bevindingen in het proces-verbaal leidt het hof af dat die woonruimte ook als zodanig door de heer G anders dan incidenteel werd en wordt gebruikt. In het vertoogschrift, onder punt 9, is vermeld dat uit de agenda van de heer G zou blijken dat hij in 1995 inclusief reizen slechts 33 dagen niet in Nederland is geweest.

Uit de bovenstaande omstandigheden is af te leiden dat de feitelijke woon- en verblijfplaats van de heer G in de hier relevante perioden alleen Nederland was. Tegenover de bestrijding ervan door de Inspecteur, nader gedetailleerd in punt 9 van zijn vertoogschrift, heeft belanghebbende niet aangetoond of aannemelijk gemaakt noch ook is aannemelijk geworden, dat de heer G anders dan uitsluitend in Nederland, in bedoelde perioden zijn vaste woon- en verblijfplaats en het centrum van zijn levensbelangen had.

4.14.1.Tot de gedingstukken behoort, als bijlage 88 bij het vertoogschrift, een document dat aandacht geeft aan handelingen en werkzaamheden voor het inzetten van mensen uit Polen bij agrarische werkzaamheden in Nederland. De Inspecteur stelt dat de daar omschreven werkwijzen uitgangspunt zijn geweest bij hetgeen bij X in deze speelt, en voorts dat met betrekking tot stukken de routing is geïnstrueerd als neergelegd in bijlage 91 bij dat vertoogschrift.

Belanghebbende heeft tegenover het in deze door de Inspecteur gemotiveerd gestelde niet aangetoond of aannemelijk gemaakt noch is aannemelijk geworden, dat of en in hoeverre het door de Inspecteur gestelde niet juist zou zijn.

4.14.2.Met betrekking tot de bankrekening bij de Rabobank, de gelden er op, en het erover beschikken:

De betreffende bankrekening ten name van X wordt per 1 juni 1995 geopend, met de heer G als directeur. Met betrekking tot die bankrekening stelt de Inspecteur dat alleen de heer G bevoegd is, en dat mevrouw S niet gemachtigd is. Uit de tot de gedingstukken behorende getuigenverklaringen op 15 oktober 2002 van de heren A en C blijkt dat de heer G met betrekking tot de bankrekening bevoegd was en blijkt niet van andere daartoe bevoegden. Inzake het telebankieren blijkt uit het ter zitting van 2 juli 2004 door de Inspecteur overgelegde document dat zulks de mogelijkheid van telebankieren opent, en is getekend door de Rabobank te D op 4 april 1996 door de Rabo Bank samen met "de heer T.W. G, K 4, 0000 XX L". Niet blijkt dat enig ander persoon daartoe ook bevoegd is verklaard of geworden. In de als bijlage 162 bij het vertoogschrift overgelegde brief van 26 februari 1997 van V aan de heer G is onder meer opgenomen:

"Van een general manager mag daarentegen zeggenschap over geld worden verwacht. Wie het geld beheert, is de baas. Uit de bijgevoegde documenten blijkt onder andere dat Theodorus Wilhelmus G, mevrouw S legitimeert om van de bankrekening in Polen gebruik te maken. Zij wordt in wezen gemachtigde van een reeds bestaande bankrekening.

Het zou eigenlijk andersom moeten. Mevrouw S moet G machtigen om bankrekeningen te beheren, met name die bankrekeningen waarop het grote geld binnenkomt. Voor die bewuste Poolse bankrekening is deze handelwijze vanuit het verleden logisch verklaarbaar.

Voor de nadien door u geopende bankrekeningen is zulks niet het geval. Aangezien niemand anders dan G de bankrekeningen mag beheren, de bank accepteert immers niet betalingsopdrachten van mevrouw S, bent u in de uitvoering van de bemiddelingswerkzaamheden veel verder gegaan dan uw adviseurs u hebben geadviseerd. Hierdoor is X afhankelijk geworden van G.".

Belanghebbende heeft tegenover het in deze door de Inspecteur gemotiveerd gestelde niet aangetoond of aannemelijk gemaakt noch ook is aannemelijk geworden, dat de bevoegdheid om over de bankrekening en haar tegoeden te beschikken, en de tenuitvoerlegging daarvan, geheel of ten dele berustte bij anderen dan alleen de heer G.

4.14.6. Met betrekking tot de ontvangsten van gelden van de veiling en de betaling aan tuinders is het volgende van betekenis. Blijkens bijlage 14 bij het vertoogschrift, is in het proces-verbaal van de getuigenverklaring van de heer JJ op 25 november 1996, onder meer opgenomen.

"Als veiling, dus directie en bestuur, hebben wij wel als harde eis afgesproken dat X steeds pas betaald werd door de veiling indien X kon aantonen dat zij deelbetalingen aan de tuinders hadden gedaan.

De veiling nam die rol op zich omdat zij de belangen van de tuinders wilde veiligstellen, een rol die zij volgens haar statuten ook heeft."

Alsmede, met betrekking tot het overleg tussen de veiling en X over binnengekomen opbrengsten:

"Daarvan werden de door X opgegeven onkosten afgetrokken, zodat daarna berekend kon worden in welke mate de deelbetalingen aan tuinders plaats zou kunnen vinden. Deze berekeningen werden de ene keer door de veiling gemaakt en de andere keer door X. Afhankelijk van de omstandigheden werd dat door ons of door G gedaan."

In de als bijlage 14 bij het vertoogschrift overgelegde kennelijk mede aan tuinders verstrekte handleiding, is onder meer opgenomen:

"Alle gelden die de produkten opbrengen komen bij de Veiling Q binnen. Elke week vindt overleg plaats met de veiling Q om na te gaan welke verkoper in welke mate recht heeft op de ontvangen gelden.

De gelden worden door de Veiling overgemaakt naar X International, op die voorwaarde dat X de betaling van de voorafgaande week heeft uitgevoerd. Als na controle blijkt dat X dat niet zou hebben gedaan, dan houdt de veiling de volgende betaling aan X tegen."

4.14.8. Tot de gedingstukken behoort ondermeer het als bijlage 8 bij het vertoogschrift overgelegde Nederlandstalig contract tussen X en VOF P en J KK, object nr. 102/93, contractnummer 1 ondertekend met "Aldus opgemaakt te Y en ondertekend te LL op 23-04-1995" met handtekeningen van P. KK, J. KK en A. S.

Paragraaf 1 van het als bijlage 6 bij het vertoogschrift overgelegde engelstalige contract for job tussen X en mevrouw S luidt "mrs S starts to work for X International at 15-05-1995."

Het hof heeft geen reden om aan te nemen dat de tekst van de met andere tuinders gesloten contracten, afgezien van naam en prijs, afwijkt van die van dit contract. Dit in samenhang mede met de aan de contractpartners verstrekte handleiding, bijlage 13 bij het vertoogschrift, en het in 4.14.1 bedoelde document.

Het contract omvat onder meer de bepalingen dat betaling aan de tuinder gerelateerd is mede aan oogst en veilingopbrengst op de in artikel 3 omschreven wijzen, dat de verkoper gebruik kan maken van een retentierecht ingevolge artikel 4, dat de tuinder de infrastructuur en hulpmiddelen en energie zal aanleveren als omschreven in artikel 6, en dat ook de tuinder in overleg en een opstalrecht met betrekking de beplantingen kan vorderen blijkens artikel 8 en het contract tussentijds kan beëindigen overeenkomstig artikel 9.

4.14.9. Uit het in 4.14.6. tot en met 4.14.8. overwogene leidt het hof af, dat de tuinders geheel of nagenoeg geheel hun belang behielden bij de van hun land afkomstige producten, en bij de grootte en de ontvangst van de veilingopbrengsten van die tuinbouwproducten, waardoor dienovereenkomstig en in zoverre X intermediair voor de tuinder was en geen sprake was of is van handelen voor eigen rekening en risico.

Voorts leidt het hof uit het in 4.14.6. tot en met 4.14.8. overwogene af, dat de handelingen met en van tuinders, de verkoop en veiling, de inzet hier te lande van werknemers uit Polen en hun uitbetaling, de betalingen aan tuinders, de bemoeienissen met de van Overheidswege komende vragen bij of bij controles bij tuinders en werknemers, niet realiseerbaar is dan met zeer grote inzet.

4.14.12. De brief van 15 januari 1997, bijlage 61 bij het vertoogschrift, van V aan de heer G, omvat onder meer de passage met daarin de visie van die adviseur:

"De overeenkomst tussen M en X waarbij de heer G optreedt als vertegenwoordiger bevat geen scherp omlijnde opdracht, geen beperkingen van bevoegdheden (bijvoorbeeld: werkzaamheden waarvoor toestemming vooraf van de directie vereist is), geen bepalingen inzake geheimhoudingsplicht, geen boete bij overschrijding van bevoegdheden. Deze overeenkomst die ontdaan is van toestemming vooraf en controle achteraf geeft in wezen carte blanche".

4.15. Met betrekking tot X is voorts het volgende van betekenis. Tot de gedingstukken behoort niet een jaarrekening 1995 van X, noch voor wat betreft Polen noch voor wat betreft Nederland. Wel zijn bij brief van belanghebbende, ingekomen bij het hof op 1 januari 2005, overgelegd het verzoek van 18 juni 2004 van de Fiod aan de autoriteiten in Warschau, de op 18 juli 2004 gegeven beantwoording, de opinie van een Poolse accountant van 15 april 1997 over het jaar 1995, en het controleresultaat met betrekking tot het jaar 1996 van de belastingdienst te Przemijsl Het laatstbedoelde rapport signaleert meerdere onvolkomenheden, maar noch dat rapport noch een van de andere bedoelde documenten geeft enig cijfer. Tot de gedingstukken behoort voor wat betreft het jaar 1995 en X geen ander cijfermateriaal dan is opgenomen in bijlage 171 bij het vertoogschrift; daaruit blijkt van een omzet in 1995 van slechts 65.200 PLZ wat overeenkomt met fl. 43.097,=. In 4.14.5. is overwogen dat de omzet in Nederland meer dan fl. 11.000.000,= bedroeg.

Uit de bij de brief van de fiscus van 12 maart 1998 overgelegde opinie van het IBDB volgt dat voor Poolse vennootschappen een gecertificeerde jaarrekening nodig is, en dat daarbij geen geheimhoudingsplicht voor wat betreft de overlegging van zulke stukken bestaat. Dit is door of namens belanghebbende niet of niet voldoende weersproken noch weerlegd.

In de als bijlage 61 bij het vertoogschrift overgelegde brief van 15 januari 1997 van V in de persoon van de heer MM aan de heer G is onder meer opgenomen, met betrekking tot de jaarrekening van X 1995: "Het kan niet zo zijn dat 32 miljoen gulden omzet noch in een Nederlandse noch een in Poolse verlies- en winstrekening voorkomt. Afgezien van het antwoord op de vraag waar X belastingplichtig is, in Nederland of in Polen, mag van X worden verwacht dat de winst die zij behaalt door middel van deze omzet, hetzij in Nederland hetzij in Polen wordt verantwoord". In de als bijlage 62 bij het vertoogschrift overgelegde brief van advocatenkantoor T van 5 maart 1997 schrijft deze aan X in Polen, in het Nederlands,

"De jaarrekening over 1995 zal volgens de heer MM door zijn kantoor niet worden overgelegd om redenen die hij U reeds heeft aangegeven. Indien U zelf van mening bent dat deze jaarrekening wel aan de Belastingdienst zal worden overgelegd kunt U deze jaarrekening uiteraard vanuit Polen aan de Belastingdienst toekomen. Zelf heb ik deze jaarrekening nooit gezien, doch volgens de heer MM roept deze jaarrekening meer vragen op dan dat zij vragen beantwoordt.".

Het hof leidt hieruit af, dat niet is gebleken of aannemelijk is geworden dat met betrekking tot X er jaarstukken over 1995 zijn die de financiën der vennootschap in haar totaal en tot de juiste bedragen representeren, noch ook dat terzake van het jaar 1995 de juiste cijfers en documenten aan de fiscale autoriteiten zijn verstrekt.

4.16. X is opgericht naar Pools recht. Haar directeur is de heer G, zoals in 4.11 overwogen, is in ieder geval voor het jaar 1995 de heer G haar enig directeur, tegen een beloning ten gunste van M BV van voor 1995 gegarandeerd ten minste fl. 130.000,= als overwogen in 4.14.10 en overigens zoals overwogen in 4.12 van in het algemeen fl. 12.000,= per maand.

De woonplaats van de heer G is, zoals overwogen in 4.13, Nederland. De werkelijke en de centrale leiding van de vennootschap ligt op deze gronden zodoende in Nederland. Ook de werkzaamheden voor X en de financiële belangen ervan spelen zich nagenoeg geheel in Nederland af: besprekingen en contracten met en begeleiding van tuinders, het oogsten van gewassen te velde, transport naar en verkoop op de veiling, ontvangen van en verdelen van geld van de veiling door uitbetaling aan tuinders en aan alle werknemers, en het verzorgen van alle contacten met overheidsinstanties.

Het hof concludeert op grond hiervan dat X in Nederland gevestigd is, met als adres het woon-/kantooradres K 4 te R.

4.20. Niet in geschil is, dat de Poolse dames en heren in loondienst zijn bij X. Evenmin is in geschil dat zij haar werkzaamheden waarvoor zij werden beloond, algeheel in Nederland hebben verricht.

De Inspecteur heeft uit dien hoofde X aangemerkt als inhoudingsplichtige. Op grond van het vorenoverwogene in verbinding met artikel 6 van de Wet op de loonbelasting 1965, acht het hof dat oordeel juist.

4.21.1. In geding is ook de grootte van de naheffingsaanslag, van de boete, en van de heffingsrente.

Dienaangaande heeft voorafgaand belang het antwoord op de vraag of, zoals de Inspecteur stelt, omkering van de bewijslast aan de orde is. Daarbij is niet in geschil dat belanghebbende meerdere malen gewezen is op de artikelen dienaangaande opgenomen in en onder nr 47, 47a, 49, 52 en 53 van de AWR.

4.21.2. In maart 1996 zijn ten name van X aangiftebiljetten loonheffing en vennootschapsbelasting uitgereikt aan het adres K 4 te L. Deze biljetten zijn oningevuld retour gezonden met de door de heer G op de envelop geschreven mededeling "Retour afzender, geadresseerde is onbekend op dit adres". Gegeven het vorenoverwogene is X wel gevestigd op het genoemde adres en is de heer G daarvan wel de directeur.

De vereiste aangifte is dan ook niet gedaan.

1995

Netto loon

2.078.159

Bruto loon

6.315.037

3.908.156

1996

Netto loon

637.336

Bruto loon

1.072.689

4.21.7. Blijkens de uitspraak op het bezwaarschrift acht de Inspecteur de aanslag te laag door een rekenfout; het had blijkens punt 5.4 van die uitspraak fl. 4.279.530 moeten zijn.

Voorts zou die aanslag te laag zijn indien naar Luxemburg overgemaakte gelden zouden zijn gebruikt om werknemers te betalen; punt 5.1. van die uitspraak.

4.21.8. Naar de Inspecteur stelt is er met betrekking tot de werknemers de afspraak gemaakt van netto loon fl. 1,10 per kilogram asperges, tevens fl. 8,= per uur, een en ander marktconform.

Tegenover de bestrijding ervan door de Inspecteur heeft de belanghebbende niet aangetoond of aannemelijk gemaakt, noch ook is aannemelijk geworden dat en zo ja welke en op grond waarvan een andere beloning zou zijn overeengekomen. Het hof acht bovendien een netto loonafspraak als hier omschreven en tot de genoemde bedragen geloofwaardig.

4.21.11. Met betrekking tot de Poolse werknemers waren en zijn niet de gegevens en documenten bij X aanwezig als bedoeld in artikel 28 en 29 van de Wet LB, althans voor de relevante tijdvakken.

Inzoverre is het tarief bedoeld in artikel 26b Wet LB van toepassing.

4.21.12. In het vorenstaande is overwogen dat de aanslag hier in stand moet blijven, tenzij gebleken is dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is. Waarbij, indien en voor zover de grootte van de heffingsgrondslag geheel of ten dele of mede op een schatting zou berusten, voldaan moet zijn aan de voorwaarde dat daarbij sprake is en blijft van een redelijke schatting.

Tegenover de bestrijding er van door de Inspecteur heeft belanghebbende niet aangetoond noch is ook op welke wijze gebleken dat en in hoeverre de aanslag in deze tot een te hoog bedrag bij de uitspraak op het bezwaarschrift zou zijn gehandhaafd.

4.23. Voor wat betreft de heffingsrente is door of namens belanghebbende niet toegelicht en onderbouwd dat en op grond waarvan de heffingsrente niet juist zou zijn berekend. De Inspecteur stelt dat de heffingsrente wel algeheel naar de regels van de wet is berekend en vastgesteld.

Het hof verstaat de grief van de belanghebbende als een afgeleide grief; indien en voor zover het bedrag der aanslag vermindert, gaat de heffingsrente evenredig mee omlaag. Het hof acht dat juist.

Het Hof:

- vernietigt de bestreden uitspraak,

- handhaaft de naheffingsaanslag met 100% verhoging,

- vernietigt het daarbij behorende kwijtscheldingsbesluit en

scheldt de boete kwijt tot op 80%,

- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende

tot een bedrag van € 4.830,=,

- wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze

kosten moet vergoeden, en

- gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het griffierecht ten

bedrage van € 36,30 (fl. 80,--) vergoedt.

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden

op: 21 december 2006

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.