Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-12-2006, BA0411, 00/02168

BELASTINGKAMER

Nr. 00/02168

1.1. Aan belanghebbende is met dagtekening 31 december 1999 voor het jaar 1996 een aanslag in de inkomstenbelasting opgelegd naar een belastbaar inkomen van fl. 1.058.385,--. Belanghebbende is op 17 februari 2000 tegen deze aanslag in bezwaar gekomen. De Inspecteur heeft het bezwaar bij uitspraak van 24 mei 2000 niet-ontvankelijk verklaard.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier een griffierecht geheven van fl. 60,=.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.3. Het Hof heeft vervolgens besloten tot benoeming van een raadsheer-commissaris (hierna RC) die belast werd met het verrichten van een nader vooronderzoek ten behoeve waarvan de RC partijen heeft ontvangen op 12 juni 2002 in het Paleis van Justitie te Den Bosch.

Aldaar zijn toen verschenen belanghebbende, alsmede de Inspecteur ten overstaan van de vorenbedoelde raadsheer-commissaris inlichtingen verstrekt. Van deze inlichtingencomparitie is een proces-verbaal opgemaakt.

2.9. Bij brief van 2 september 1996, geadresseerd aan K, B 4,

C en in de aanhef gericht aan de heer van X, bericht de Inspecteur, onder aanvoering van de daarvoor door hem gebezigde gronden, dat hij aan K een naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen voor het tijdvak 8 juli 1996 tot en met 31 juli 1996 ten bedrage van fl. 276.488,-- aan enkelvoudige belasting met een verhoging van de aanvankelijk te weinig geheven belasting van 100 percent, van welke verhoging de Inspecteur geen kwijtschelding verleent. Gedagtekend 2 september 1996 heeft de Inspecteur de onderwerpelijke naheffingsaanslag, inclusief verhoging, opgelegd conform zijn hiervoor vermelde aankondiging. Op 9 september 1996 is namens K een bezwaarschrift bij de Inspecteur ingediend, waarop bij uitspraak van 7 april 1997 is beslist. Tegen deze uitspraak is beroep ingesteld, bij het hof bekend onder kenmerknummer 97/20005.

2.12. Bij de onder 2.11. bedoelde huiszoeking zijn bankafschriften uit Luxemburg aangetroffen. Het betreffen bankafschriften met betrekking tot een door A op eigen naam geopende bankrekening bij de Kredietbank Luxembourg (rekeningnummer 00-000000-00). Belanghebbende is enig gemachtigde van deze rekening. Door belanghebbende zijn van deze bankrekening de volgende bedragen opgenomen:

- op 1 augustus 1996: fl. 250.000,--

- op 8 augustus 1996: fl. 250.000,--

- op 14 augustus 1996: fl. 600.000,--

- op 9 oktober 1996: fl. 340.000,--

- op 22 november 1996: fl. 400.000,--

- op 19 december 1996: fl. 440.000,--

2.15. Bij vraag 1a (inkomsten uit arbeid, uitkeringen en pensioenen) wordt door belanghebbende het volgende vermeld:

G.A.K. 0101-3112 loon 8.919

D BV 0101-3112 loon 54.000

2.22. Ter zitting van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 10 mei 2000 heeft de behandeling van het verzoek om een voorlopige voorziening plaatsgevonden.

Aan het slot van deze zitting hebben partijen het volgende afgesproken:

- De Inspecteur doet uiterlijk op 24 mei 2000 uitspraak op het ingediende bezwaarschrift tegen de onderhavige aanslag, zodat belanghebbende een beroepschrift kan indienen bij het Hof.

- De Ontvanger verleent uitstel van betaling voor het resterende te betalen bedrag aan belasting op onderhavige aanslag tot deze aanslag onherroepelijk is vast komen te staan

- Iedere partij draagt zijn eigen proceskosten.

- Belanghebbende trekt het verzoek om een voorlopige voorziening thans in.

1. Is belanghebbende terecht niet-ontvankelijk verklaard in het bezwaar?

2. Zo neen, is de onderhavige aanslag terecht, en tot het juiste bedrag berekend, opgelegd?

De (gemachtigde namens) belanghebbende:

Punt 1.4. van de pleitnota is hier eigenlijk niet aan de orde. Tegen het strafvonnis is geen cassatie ingesteld. Ik bied hierbij aan om Q als getuige te horen om te bewijzen dat hij indertijd wel om uitstel heeft verzocht. Ik wil eventueel ook wel een schriftelijke verklaring overleggen van Q met betrekking tot het al dan niet kenbaar zijn van het uitstel.

De Inspecteur:

De aanslag is wel op de juiste wijze uitgereikt. Dit is expliciet door mijn collega bevestigd. De eerdere gemachtigde, de heer Q, ontkende dit ook niet.

4.1.1. De aanslag houdt verband met de aangifte inkomstenbelasting/premieheffing 1996, waaromtrent een aangiftebiljet is uitgereikt op 26 februari 1997 en is gezonden aan de heer X op het adres B 4 te N.

De aangifte is gedaan door de heer X, die de aangifte op 22 oktober 1997 heeft ondertekend met als geschreven plaatsaanduiding N, terwijl de aangifte verzorgd is door de Q Adviesgroep.

4.2.1. Bij brief van 19 juli 2004, bij het hof ingekomen op 20 juli 2004, heeft de gemachtigde overgelegd een brief met als dagtekening 13 juli 2004, van de Q Adviesgroep, met betrekking tot de aangifte over 1996.

Deze brief luidt:

"Betreft: de heer X

Uitstelregeling 1996

R, 13 juli 2004

Geachte heer W,

Naar aanleiding van uw schrijven van 5 juli 2004 doe ik u het volgende antwoord toekomen.

Volgens ons aangiftesysteem is er verzocht om uitstel voor het indienen van de aangifte inkomstenbelasting 1996 van de heer X.

De onderliggende gegevens met betrekking tot de uitstelregeling, zijnde de aanvraag en een verkrijging van het uitstel, zijn niet voorhanden, daar deze waarschijnlijk geruime tijd geleden door ons zijn vernietigd.

Ik kan aldus, bovenstaande beziend, niet met 100 % zekerheid verklaren of er daadwerkelijk uitstel is verzocht en ook niet of er daadwerkelijk uitstel is verkregen, danwel kenbaar is gemaakt aan ons.

Vertrouwende u hiermede van dienst te zijn geweest, verblijf ik.

Met vriendelijke groet,

Q Accountants

(handtekening)

BB

Accountant-Administratieconsulent".

4.2.2. In de brief van de inspecteur van 17 augustus 2004, ingekomen bij het hof op 19 augustus 2004, reageert de inspecteur op die in 4.1.3. opgenomen verklaring o.m. als volgt:

"Belanghebbende brengt bij de brief van haar gemachtigde van 19 juli 2004 een verklaring in van Q Adviesgroep, gedagtekend 13 juli 2004. De heer BB van Q Adviesgroep erkent dat uitstel is verzocht voor het indienen van belanghebbendes aangifte, maar heeft de op de uitstelregeling betrekking hebbende onderliggende gegevens, wegens vermoedelijke vernietiging er van, niet voorhanden.

Naar mijn mening is aannemelijk, dat voor de gemachtigde duidelijk kenbaar was dat en voor welke periode het uitstel was verleend. Immers,

- met de verwijzing naar "de uitstelregeling" bevestigt de heer BB dat uitstel is gevraagd volgens de uitstelregeling voor belastingconsulenten;

- belastingconsulentenuitstel pleegt te worden goedgekeurd door de inspecteur; van weigering is sprake ingeval het aangiftebiljet nog niet of handmatig is uitgereikt, het een gebroken boekjaar, verlengd boekjaar, F-biljet betreft danwel het in het verzoek vermelde sofi-nummer onjuist blijkt te zijn; geen van deze situaties doet zich in het onderhavige geval voor.

- de heer BB erkent in bezit te zijn c.q. in bezit te zijn geweest van het schriftelijk stuk waarin het verleende uitstel is vastgelegd voor de door kantoor Q in te leveren aangiftebiljetten inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1996;

- dit schriftelijke stuk bevat volgens het computersysteem van de Belastingdienst onder andere het tot 1 maart 1998 verleende uitstel ten behoeve van de aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1996 ten name van X (bijgesloten als bijlage 45 bij het verweerschrift).

Dat de heer BB geen absolute zekerheid omtrent de kenbaarheid van het verleende uitstel kan verstrekken, staat aan bovenstaande conclusies mijns inziens niet in de weg. Om tot de tijdigheid van de opgelegde aanslag te kunnen concluderen, dienst immers volgens vaste jurisprudentie aannemelijk te zijn dat het "duidelijk kenbaar" is dat er uitstel is verleend voor het doen van aangifte. Aannemelijk maken houdt naar mijn mening in dat een partij voldoende feiten aandraagt om daaruit de conclusie te kunnen trekken dat een bepaalde toedracht de meest waarschijnlijke is. Overtuigend bewijs, dat wil zeggen bewijs dat iedere redelijke twijfel uitsluit, is niet nodig".

4.3. Het hof leidt uit hetgeen in 4.1.3. tot en met 4.1.5. is opgenomen, af, dat ten gunste van belanghebbende aan zijn toenmalige (belasting)adviseur de Q Adviesgroep, uitstel is verleend van het vóór 1 april 1997 doen van de aangifte inkomstenbelasting/premievolksverzekeringen 1996.

Blijkens artikel 11, lid 3 Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) wordt, indien voor het doen van de aangifte uitstel is verleend, de termijn van drie jaar voor het opleggen van de aanslag verlengd met de duur van het verleende uitstel. In het vertoogschrift, punt 6.1., is door de Inspecteur gesteld, hetgeen door of namens belanghebbende niet of niet voldoende weersproken is, dat in geval van aan de belastingadviseur verleend uitstel, zulks in gevallen als hier een verlenging van de termijn voor indiening van de aangifte van elf maanden oplevert, hier van 1 april 1996 tot 1 maart 1998.

4.4. Uitgaande van het in 4.1.6. overwogene, is de termijn voor het opleggen van de aanslag blijkens artikel 11 AWR hier drie jaar plus elf maanden, welke termijn hier eindigt 30 november 2000.

De aanslag is gedagtekend 31 december 1999, en is, blijkens de ook hierna te noemen brief van de gemachtigde van belanghebbende van 17 maart 2000, uiterlijk op of kort voor 17 maart 2000 ter kennis van belanghebbende althans van de ook daartoe door hem aangewezen gemachtigde gekomen, derhalve vóór 20 november 2000.

Het hof concludeert hieruit, dat de aanslag tijdig is vastgesteld als bedoeld in artikel 11 van de AWR.

4.5.1. Het aanslagbiljet is gedagtekend 31 december 1999, en heeft als tenaamstelling en adres:

X

M 30

Y POLEN

4.5.3. Niet in geschil is, dat de belanghebbende, als antwoord op vraag 10a op het formulier Opgaaf informatie emigratie belanghebbende, bijlage 44 bij het vertoogschrift, als tenaamstelling en adres heeft vermeld:

X

O 30

Y POLEN.

De gemachtigde stelt later en nader, dat het voor wat betreft Y,

37 700 Y moet zijn.

4.5.4. De Inspecteur stelt, dat het aanslagbiljet en de bedoelde begeleidende brief, tezamen, in een en dezelfde enveloppe, aangetekend verzonden zijn naar het in 4.5.1. omschreven adres, op 29 november 1999.

Tot de gedingstukken behoort een verzendbewijs voor aangetekende verzendingen, waarbij onder nr. 3SRRRT 8735748 met als datumstempel P 29 XI 99, blijkt van een zending naar X S 30 Y Polen.

4.5.5.In de conclusie van dupliek, punt 2.6., schrijft en stelt de Inspecteur onder meer:

"De aanslag en de door de gemachtigde genoemde vooraankondiging (de correctiebrief) zijn wel in een en dezelfde enveloppe verzonden. Dit is desgevraagd door mijn collega drs. CC bevestigd. CC heeft namelijk persoonlijk toezicht gehouden op de vervaardiging van onderhavige penpost en hij heeft zelf het aanslagbiljet en de correctiebrief in één enveloppe gedaan en persoonlijk afgegeven op de postkamer van de Belastingdienst in P. Daar heeft hij de desbetreffende ambtenaar geïnstrueerd de post aangetekend te verzenden met ontvangstbevestiging. Dat zowel aanslag als vooraankondiging in dezelfde enveloppe zijn verzonden ligt juist wel voor de hand omdat tegen het einde van het verstrijken van de drie jaarstermijn collega CC zich genoodzaakt zag de aanslag middels een zogenaamde penpost tijdig op te leggen en te motiveren. Het is dan zeer onlogisch om aanslagbiljet en de correctiebrief afzonderlijk te versturen! In ieder geval zal het aanslagbiljet nooit op een later moment dan de correctiebrief, gezien de tijdslimiet, verstuurd worden. Hij wilde namelijk bereiken dat de aanslag belanghebbende tijdig zou bereiken."

4.5.7. Op 5 januari 2000 is de in 4.5.4. bedoelde zending terugontvangen door de Inspecteur.

Op de enveloppe zijn, vermoedelijk door de Poolse post, woorden bijgeschreven. Die zijn vertaald in het Nederlands en blijken uit de beëdigde verklaring de dato 10 mei van drs. DD, bijlage 49 bij het verweerschrift. Tot de even bedoelde bewoordingen behoort de passage "AWIZOWANO POWTORNIE ", hetgeen blijkens de beëdigde vertaling betekent: herhaald in kennis gesteld.

De Inspecteur concludeert dienaangaande in het verweerschrift, punt 6.2., :

"Dat de aanslag met een onvolledige adressering is verzonden, staat vast. Het is gebleken dat post welke naar dit onvolledige adres verzonden is, wél is ontvangen door belanghebbende.

De aanslag is echter meerdere malen aangeboden op het juiste adres. Uit opmerkingen welke door de Poolse PTT op de enveloppe zijn vermeld, blijkt dat de postbode zeer wel in staat is geweest de aanslag op het juiste adres aan te bieden maar dat belanghebbende niet op het betreffende adres aanwezig was (bijlage 49). Deze bijlage is een beëdigde vertaling van de opmerkingen die door de Poolse PTT op de envelop die als bijlage 1 is bijgevoegd zijn vermeld.

Gemachtigde heeft vele malen in eerdere procedures aangegeven wat het adres in Polen van belanghebbende is. Post die op dat adres wordt aangeboden wordt blijkbaar niet altijd geaccepteerd. Dit blijkt ook uit het feit dat de Nederlandse Justitie in september 1999 getracht heeft stukken te betekenen aan belanghebbende (overigens op het "volledige "adres) door een Poolse deurwaarder en deze stukken zijn ook onbestelbaar retourgekomen met de mededeling dat "geadresseerde op het aangegeven adres in Y niet bekend is" (bijlage 50). Ook een afschrift van de uitspraak op het bezwaar welke op 29 mei 2000 aangetekend verzonden is naar het "volledige " adres van belanghebbende is onbestelbaar retour gekomen

(bijlage 51)".

In de conclusie van dupliek is ter zake nog nader door de Inspecteur gesteld:

"Wat er ook zij van het "verminkte "adres, de verminking is niet zodanig dat de Poolse posterijen niet konden weten welk (juist) adres dan wel werd bedoeld. Als bijlage 3 voeg ik bij het stratenregister zoals dat wordt weergegeven bij een plattegrond van de plaats Y. Er kan geconstateerd worden dat bij alle in het register vermelde straatnamen de afkorting "ul" ontbreekt. Vervolgens moet het ook voor de minder geletterde lezer volkomen duidelijk zijn dat met "M "wordt bedoeld : "O." De conclusie kan dan ook geen andere zijn dat de Poolse posterijen getracht hebben het aanslagbiljet op het juiste adres te bezorgen, op welk adres - het zij herhaald - blijkens de aantekeningen van de posterijen X niet bekend was".

4.5.9. In het vertoogschrift stelt de Inspecteur verder:

"Naar mijn mening moet belanghebbende er zorg voor dragen dat voor hem bestemde post welke op het door hem expliciet aangegeven postadres aangeboden wordt, door hem ontvangen kan worden. Het risico dat post, welke aangeboden wordt op zijn adres, hem niet bereikt waardoor belanghebbende geen kennis kan nemen van de inhoud, dient voor rekening en risico van belanghebbende te blijven".

4.5.10. Het hof acht, op de daar omschreven gronden, de in 4.5.9. verwoorde visie juist in algemene zin.

Tegenover de bestrijding er van door de Inspecteur heeft belanghebbende niet aangetoond of aannemelijk gemaakt noch ook is aannemelijk geworden, dat en op grond waarvan en in hoeverre het in het hier voorliggende geval anders zou zijn of moeten zijn.

4.5.11. Nu het aanslagbiljet, en zo ook de begeleidende brief, is gezonden naar het hiervoor in 4.5.1. genoemde adres, en door de Poolse posterijen - ná 29 november 1999, verzending vanuit Nederland, en vóór 5 januari 2000, terugontvangst in Nederland - meerdere malen aangeboden is aan het door belanghebbende zelf opgegeven adres als omschreven in 4.5.3., is naar het oordeel van het hof voldaan aan het bepaalde in artikel 6:8 lid 1 van de Awb.

De omstandigheid dat de enveloppe als bedoeld daar niet in ontvangst werd genomen, doet daar niet aan af.

4.6. Nu de aanslag gedagtekend is 31 december 1999, eindigt de termijn voor het tijdig indienen van een bezwaar, ingevolge de artikelen 6:7 en volgende Awb, niet later dan

op 12 februari 2000.

4.7.2. In de brief van de gemachtigde aan de Inspecteur van 17 februari 2000, die blijkens het verweerschrift op 17 februari 2000 bij de Inspecteur is ingekomen, welke brief de Inspecteur als bezwaarschrift tegen de aanslag aanmerkt, schrijft de gemachtigde:

"Geachte heer CC,

FP/ 50030885 X/Inspecteur

Uit uw brief van 18 januari jl. leid ik af dat u een definitieve aanslag inkomstenbelasting 1996 ten name van cliënt de heer X, heeft vastgesteld en voornemens bent deze aan het juiste adres van cliënt te verzenden.

Namens cliënt verzoek ik u de aanslag en de daaraan ten grondslag liggende motivering aan mijn kantooradres toe te zenden opdat bezwaar kan worden gemaakt. Indien u een en ander inmiddels al aan het juiste adres van cliënt heeft toegezonden, kunt u deze brief aanmerken als bezwaarschrift tegen die aanslag.

Dit bezwaar is voorshands gegrond op het feit dat de aanslag buiten de drie jaarstermijn van artikel 11. lid 3 AWR is vastgesteld. Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 6 december 1989 (BNB 1990/177) geldt als datum van vaststelling van de aanslag immers de datum van verzending aan het juiste adres.

Uit uw brief van 18 januari 2000 volgt dat zulks, in ieder geval, niet voor die datum heeft plaatsgehad. Daarmee staat vast dat de aanslag niet tijdig is vastgesteld. Op die grond dient de definitieve aanslag inkomstenbelasting 1996 vernietigd te worden en kan ook de desbetreffende voorlopige aanslag niet in stand blijven.

Uw berichten in dezen zie ik met belangstelling tegemoet.

Met vriendelijke groet

(handtekening )

W".

4.7.3. De in 4.7.2. bedoelde brief werd voorafgegaan door een faxbrief van de gemachtigde van 17 januari 2000 aan de Inspecteur, luidende onder meer: "Cliënt is gebleken dat niet voor 1 januari jl. de definitieve aanslag inkomstenbelasting 1996 te zijnen name is vastgesteld".

Daarop heeft de Inspecteur bij brief van 18 januari 2000 aan de gemachtigde te kennen gegeven dat die aanslag wél was vastgesteld. Tevens wordt in die brief door de Inspecteur gevraagd om een correspondentieadres ten behoeve van correspondentie met of inzake belanghebbende. De brief van de Inspecteur eindigt met: "Ik verzoek u om uw reactie binnen twee weken na dagtekening van deze brief derhalve voor 2 februari 2000".

Bij brief van 25 januari 2000 aan de inspecteur schrijft de gemachtigde;

"Geachte heer CC

HV/kb/50030885 - X/Ontvanger

Onder referte aan uw brief van 18 dezer bericht ik u als volgt.

De Belastingdienst, en in het bijzonder uw eenheid, is reeds geruime tijd bekend met het enige en juiste adres van client:

Ul. O 30

37700 Y POLEN.

Uit uw brief begrijp ik dat u desondanks de definitieve aanslag aan een ander, onjuist adres heeft gezonden. Op grond van de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad terzake, dienen de daaraan verbonden gevolgen voor uw rekening te blijven. Dit geldt temeer nu u met de verzending van de aanslag heeft gewacht tot het einde van de driejaarstermijn.

De definitieve aanslag inkomstenbelasting 1996 is derhalve niet tijdig vastgesteld.

In het licht hiervan verzoek, en voor zover nodig sommeer, ik u de voorlopige aanslag inkomstenbelasting 1996, aanslagnummer 000.00.000.H 60 te vernietigen, bij gebreke waarvan cliënt u zonder nadere aankondiging in rechte zal betrekken.

Uw bevestiging van de vernietiging zie ik gaarne per omgaande tegemoet.

Hoogachtend

(handtekening)

W"

4.11. Het in 4.10. verwoorde neemt niet weg en laat onverlet hetgeen in 4.5.9.is overwogen met betrekking tot het tijdstip van uitbrengen en toezenden van de aanslag en de begeleidende brief alsmede hetgeen is overwogen in 4.7.4. met betrekking tot het tijdstip waarop - kennis dragende van de omstandigheid dat in 1999 de aanslag was opgelegd - niettemin eerst ten vroegste de dato 17 februari 2000 bezwaar tegen die aanslag werd ingediend.

4.12. In de in 4.11. overwogen omstandigheden kan op grond daarvan naar het oordeel van het hof redelijkerwijs niet geoordeeld worden dat met betrekking tot het indienen van het bezwaar

niet sprake was van een verzuim als bedoeld in artikel 6:11 Awb.

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden

op: 21 december 2006

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.