Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-10-2006, BA2340, 02/03359

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, eerste meervoudige Belastingkamer, op het beroep van mevrouw X te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraken van het Hoofd van de eenheid Particulieren/Ondernemingen/P van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z/kantoor P van de rijksbelastingdienst, die thans ten aanzien van belanghebbende bevoegd is, aan te duiden als: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden aanslag.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.2. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna Awb) hebben belanghebbende en de Inspecteur vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij en behoren tot de stukken van het geding.

1.5. Het Hof heeft in overleg met partijen met toepassing van artikel 8:64 van de Awb het onderzoek ter zitting geschorst ten einde partijen in staat te stellen met elkaar tot een compromissoire oplossing van de tussen hen levende fiscale geschillen te komen. Het Hof heeft daarop met partijen afgesproken dat zij het Hof uiterlijk op 1 juli 2004 zullen berichten over de stand van zaken, dan wel, indien nodig, zullen verzoeken om de overlegtermijn te verlengen. Na verlenging van de overlegtermijn tot 1 oktober 2004, heeft de Inspecteur bij brief van 27 september 2004, voorzien van een aantal bijlagen, het Hof onder meer medegedeeld dat het partijen niet gelukt is een compromis te bereiken en heeft hij het Hof voorts verzocht om uitspraak te doen. Belanghebbende heeft bij brief aan het Hof van 29 september 2004 eveneens medegedeeld dat het niet gelukt is een compromis te bereiken en heeft het Hof daarbij uitdrukkelijk verzocht om een nadere mondeling behandeling. Een kopie van al deze stukken is telkens aan de wederpartij verstrekt.

1.7. Aan het slot van deze comparitie heeft de RC partijen nogmaals verzocht in overleg te gaan met elkaar ten einde alsnog tot een compromissoire oplossing te komen.

1.9. Het nadere onderzoek ter zitting, zoals door het Hof bij brief van 3 maart 2005 aan partijen reeds aangekondigd, heeft plaatsgevonden ter zitting van de eerste meervoudige Belastingkamer op 6 oktober 2005 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, tot bijstand vergezeld van haar echtgenoot, de heer A voornoemd, als gemachtigde van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, de heer D voornoemd.

1.10. De Inspecteur heeft ter zitting, zonder bezwaar van de wederpartij, een afschrift aan het Hof verstrekt van een verbeterde versie van de eerder bij zijn brief van 27 september 2004 verstrekte spreadsheet.

1.11. Het hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter beide zittingen en de RC-zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:

2.1. Belanghebbende, geboren op 27 december 1962, is gehuwd met de heer F (hierna: de echtgenoot). De echtgenoot was tot 1 januari 1985 voor halve dagen in dienst bij G, een aan B.V. H te R(hierna: BV H) gelieerde vennootschap. Van zijn salaris bij G werd drievierde deel doorbelast aan BV H. De andere helft van het inkomen moest de echtgenoot volgens het hierna te vermelden verslag als zelfstandige verdienen door het uitdunnen van de bossen en uit de opbrengsten van het gratis gebruik van een aantal gronden. Tot de stukken behoort een verslag van een informele bespreking in verband met het in dienst nemen van de echtgenoot door BV H. In dit verslag is voor - zover van belang - het volgende opgenomen:

2.2. Met ingang van 1 januari 1985 is, conform de onder 2.1. geciteerde afspraken, de echtgenoot in dienst getreden bij BV H. In de arbeidsovereenkomst, zoals deze gedagtekend 26 november 1984 voor akkoordbevinding naar de echtgenoot is verzonden, is ten aanzien van dit dienstverband - voor zover van belang - het volgende opgenomen:

2.3. In het kader van vorengenoemde dienstbetrekking bij BV H had de echtgenoot in de onderhavige jaren onder andere een tweetal percelen grond van respectievelijk 0,51 hectare en 1,6 hectare in beheer (hierna tezamen te noemen: de grond). Op de grond verbouwen belanghebbende en de echtgenoot asperges. In verband hiermee stuurde BV H jaarlijks een "Rekening". Deze rekening was gericht aan de echtgenoot en bevatte - voor zover van belang - de volgende omschrijvingen:

2.4. BV H verantwoordt het onder 2.3. genoemde van belanghebbende en de echtgenoot ontvangen bedrag als opbrengst landbouw onder "asperges".

2.5. Naar aanleiding van een door het Gezamenlijk Uitvoeringsorgaan in 2000 uitgevoerd boekenonderzoek bij BV H bericht de Belastingdienst PP te ZZ (hierna: Belastingdienst ZZ) de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen te P dat door belanghebbende en de echtgenoot in eigen beheer asperges op de grond worden geteeld. Op dat moment start zowel vanuit de afdeling Particulieren van de Belastingdienst P als vanuit de afdeling Ondernemingen van de Belastingdienst P een onderzoek. Bij brief van 23 mei 2001 verzoekt de Ivan de afdeling Ondernemingen van de Belastingdienst P (hierna: I) de echtgenoot door middel van een bij deze brief gevoegd informatieformulier om hem nader te informeren over de exploitatie van de asperges. Op 29 mei 2001 stuurt de heer J van de afdeling Particulieren van de Belastingdienst P (hierna: J) eveneens een brief aan de echtgenoot met het verzoek tot het verstrekken van informatie over het telen van de asperges in eigen beheer.

2.6. Bij brief, gedagtekend 6 juni 2001, reageert de heer K van L te S (hiern: L) als fiscaal adviseur en administrateur van de echtgenoot op vorengenoemde brief van I van 23 mei 2001 met het verzoek om uitstel voor het indienen van de informatie.

2.7. Op 12 juli 2001 verzoekt J de echtgenoot om een reactie op zijn verzoek om informatie van 29 mei 2001. Op 16 juli 2001 antwoordt de heer M van N namens de echtgenoot op dit verzoek door middel van een brief waarin onder meer is opgenomen:

"Ons kantoor behartigt de belangen van de heer F, A-straat 1 te Y. U heeft cliënt schriftelijk benaderd bij brieven van 29 mei jl. en 12 juli jl. (.........).".

Met dagtekening 4 oktober 2001 stuurt vorengenoemde heer M namens de echtgenoot een brief naar J met daarin onder meer het volgende opgenomen:

2.10. Naar aanleiding van een onderzoek van de Arbeidsinspectie, regio Zuid, (hierna: AI) op 18 mei 2000 naar het laten verrichten van arbeid door vreemdelingen zonder in het bezit te zijn van de vereiste tewerkstellingsvergunningen, ontvangt de Inspecteur op 31 oktober 2001 van de AI een aantal processen-verbaal. Volgens deze processen-verbaal zijn in 2000 een vijftal personen op de grond aangetroffen terwijl zij aldaar bezig waren met het steken van asperges. Bij het betreden van het aspergeveld door de AI vluchtten twee personen de bossen in. Van de drie overige personen is door de AI vastgesteld dat zij de Poolse nationaliteit hadden. Zij werden (aldus de processen-verbaal) geïnstrueerd en betaald door belanghebbende.

2.11. Belanghebbende heeft over de jaren 1996 en 1997 geen aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen ingediend.

2.12. Naar aanleiding van de bovenstaande feiten heeft de Inspecteur door middel van een brief, gedagtekend 1 november 2001, aan belanghebbende aangekondigd een naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 1996 te zullen gaan opleggen. De Inspecteur wijst belanghebbende in deze brief op het niet voldoen aan de artikelen 47 c.q. 49 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) en de sanctie van artikel 27e van AWR. Als bijlage bij deze brief is een berekening gevoegd van de door de Inspecteur berekende vermoedelijke opbrengst van de asperges in 1996. Met dagtekening 23 november 2001 wordt de onderhavige aanslag aan belanghebbende opgelegd, berekend naar een te betalen belasting van ƒ 29.688,= (gebaseerd op de bij de brief van 1 november 2001 gevoegde berekening) met een verhoging van 100%, waarvan ingevolge het kwijtscheldingsbesluit 50% wordt kwijtgescholden. Belanghebbende komt op 4 december 2001 in bezwaar tegen deze aanslag, het daarbij behorende kwijtscheldingsbesluit en de heffingsrente.

2.13. (Mede) naar aanleiding van de bovengenoemde aanslag en bezwaarschrift, verzoekt de echtgenoot de Inspecteur om een gesprek dat op 3 januari 2002 plaatsvindt. Er wordt in dit gesprek over en weer mondeling een toelichting gegeven op de situatie, waarbij belanghebbende en de echtgenoot zich op het standpunt stellen geen inkomsten te hebben genoten uit aspergeteelt.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de onderhavige aanslag, alsmede de verhoging en het daarvan kwijtgescholden bedrag, terecht en voor een juist bedrag aan belanghebbende is opgelegd.

Belanghebbende is van oordeel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter beide zittingen en RC-zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Met betrekking tot de in geschil zijnde vraag is allereerst aan de orde een nadere duiding van het karakter van het telen en verkopen van asperges en vervolgens aan wie deze activiteiten dienen te worden toegerekend. Het Hof is van oordeel dat gelet op de met de exploitatie van telen en verkopen van asperges gepaard gaande organisatie van kapitaal en arbeid alsmede gelet op de omvang van de daartoe geëxploiteerde arealen grond de activiteiten als bedrijfsmatig zijn te kwalificeren en de resultaten als winst uit onderneming in de zin van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 in aanmerking dienen te worden genomen. Met name de omvang van de ten behoeve van aspergeteelt in gebruik zijnde grond alsmede de aan deze grond toe te rekenen opbrengsten van asperges en de voor de oogst daarvan benodigde inzet van werkkrachten, waarop hierna nader wordt ingegaan, leiden tot dit oordeel. Daaraan doet niet af dat inzet van eigen kapitaal mogelijk beperkt zal zijn geweest en de ten behoeve van het telen van asperges gebruikte gronden niet in eigendom waren van belanghebbende, doch door middel van een als huur- of exploitatie-overeenkomst aan te merken afspraak met de werkgever van de echtgenoot tegen een jaarlijkse vergoeding ten behoeve van de onderneming werden aangewend. Partijen zijn het er ter zitting over eens geworden dat in dat geval de onderneming en de daaruit voortvloeiende winst aan belanghebbende dient te worden toegerekend. Belanghebbende heeft geen aangifte voor de loonbelasting voor het jaar 1996 gedaan.

4.2. Belanghebbende heeft ter zake van de bedrijfsvoering van haar onderneming geen administratie gevoerd terwijl zij hiertoe op grond van artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) wel was gehouden. De Inspecteur heeft, met omkering van de bewijslast, de winst vastgesteld op basis van een theoretische winstberekening uitgaande van door hem toegepaste normbedragen. De Inspecteur is daarbij uitgegaan van de volgende benadering: de theoretische opbrengst van het aantal kilo's asperges van de grond vermenigvuldigd met de zogenoemde middenprijs per kilo bij aanbieding ter veiling levert de bruto opbrengst op. Na aftrek van de kosten (huur, arbeids- en overige kosten) resteert de netto-opbrengst:

1996 95.325 33.697 62.628

De aan derden betaalde, als loon in de zin van de Wet op de loonbelasting 1964 aan te merken, vergoedingen voor verrichte arbeid zijn berekend aan de hand van in de branche gebruikelijke gemiddelde opbrengsten per aspergesteker. Uitgaande van de aldus berekende aan derden betaalde lonen heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag loonbelasting 1996 vastgesteld.

4.3. Belanghebbende heeft hier tegen in gebracht dat het relatief kleine percelen betrof die minder efficiënt konden worden geëxploiteerd; het betrof i.c. geen grootschalige exploitatie van aspergegronden en de grond was van slechte kwaliteit met veel kiezelstenen waardoor de opbrengst achterbleef bij die van gronden van gemiddelde kwaliteit. Voorts is slechts in het jaar 2000 gedurende enkele dagen gebruik gemaakt van Poolse werknemers omdat belanghebbende toen last had van reuma. Behoudens op de enkele dagen in 2000, waarop zij werd gecontroleerd door de AI, heeft zij nimmer gebruik gemaakt van ingehuurde werkkrachten doch heeft zij, aldus belanghebbende, altijd met steun van haar dochter en echtgenoot de asperges geoogst.

4.4. De Inspecteur heeft gesteld dat het areaal asperges te groot was om met de 3 werkkrachten in familieverband te kunnen worden geoogst. Uitgaande van het gemiddeld door een werkkracht steken van 2000 kg asperges per seizoen is het, gelet op de theoretische opbrengst van het bij belanghebbende in gebruik zijnde areaal grond, onmogelijk, aldus de Inspecteur, dat zonder hulp van derden de asperges kunnen worden geoogst.

4.6. Het hof is van oordeel dat aan belanghebbende een ernstig verwijt valt te maken omdat zij ter zake van aan derden betaalde vergoedingen voor het steken van de door haar geteelde asperges in het onderhavige en de overige, in deze procedure niet in geding zijnde, onderscheidene jaren geen aangifte heeft gedaan voor de loonbelasting. Uit haar spijtbetuiging ter zitting leidt het Hof af dat zij zich hiervan zeer bewust was. Evenzeer was zij, gelet op de inhoud van de tot de gedingstukken behorende processen-verbaal van de A.I., bewust van het feit dat zij in strijd met de daartoe strekkende regelgeving in het jaar 2000 Poolse werknemers zwart liet werken op haar aspergegrond. Gelet op het vorenstaande concludeert het Hof dat het aan haar opzet is te wijten dat met betrekking tot het jaar 1996 geen aangifte loonbelasting is gedaan. De Inspecteur heeft in dit verband voor het jaar 1996 naheffingsaanslag in de loonbelasting opgelegd met een verhoging van 100%, van welke verhoging de Inspecteur bij het vaststellen van de navorderingsaanslag 50% heeft kwijtgescholden. Gelet op het vorenoverwogene acht het Hof een boete van 50% passend en geboden. Het Hof zal thans onderzoeken of een overschrijding van de redelijke termijn tot een matiging noopt van de na het besluit resterende verhoging van 50%.

4.8. De verhoging is voor het jaar 1996 opgelegd bij beschikking van 23 november 2001 en het beroepschrift tegen de uitspraak op het bezwaarschrift is ingekomen op 11 juli 2002. De oproep voor behandeling ter zitting is voor het eerst gedaan voor een zitting op 12 mei 2004, waarna, nadat de behandeling van het onderzoek ter zitting werd geschorst, partijen bij elkaar te rade zijn gegaan. Voor het verrichten van een nader vooronderzoek heeft onder leiding van een raadsheer-commissaris op 3 december 2004 een inlichtingen-comparitie plaatsgevonden in het Paleis van Justitie te 's-Hertogenbosch. Nadat partijen na deze comparitie wederom bij elkaar te rade zijn gegaan, heeft op 6 oktober 2005 nader onderzoek plaatsgevonden ter zitting van de eerste meervoudige Belastingkamer te 's-Hertogenbosch. Het Hof zal de tijdsspanne van 22 maanden tussen de binnenkomst van het beroepschrift en de eerste behandeling van de zaak ter zitting alsmede de periode, in onderdeel 1.10 en 1.11 hiervoor beschreven, van ruim 8 maanden voor de zaak ten tweede male ter zitting van de eerste meervoudige Belastingkamer werd behandeld, mee te laten wegen bij het beantwoorden van de vraag of bij het behandelen van het geschil de redelijke termijn als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr 37.984, V-N 2005/22.6, is overschreden. Het Hof is van oordeel dat vorenbedoelde redelijke termijn is overschreden. Voorts overschrijdt de verdere duur van de behandeling van het geschil eveneens de door de Hoge Raad aangegeven tijdsspanne. Op de laatstgenoemde grond vindt het hof tevens ambtshalve reden om de boete te matigen wegens undue delay.

4.9. Gelet op het vorenoverwogene is het Hof van oordeel dat de na kwijtschelding resterende verhoging van 50% met 10% dient te worden gematigd, zodat resteert een verhoging van 45%.

5. Griffierecht

Gelet op artikel 8:74, eerste lid, van de Awb dient aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht te worden vergoed.

6. Proceskosten

Nu het beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Daarbij wordt uitgegaan van 5 samenhangende zaken waarin belanghebbenden geheel of gedeeltelijk in het gelijk zijn gesteld. Dit betreft 2 zaken ten name van F, kenmerknummers BK-02/03356 en BK-02/03357 en 3 zaken ten name van belanghebbende, kenmerknummers BK-02/03359, BK-02/03362 en BK-02/03372.

Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 3,5 (punten) x € 322,= (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak), is in totaal € 1.690,50,=.

7. Beslissing

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.