Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-01-2007, BA2460, 04/00991

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tweede meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de heer X te Y (hierna: de belanghebbende) tegen de in één geschrift verenigde uitspraken van het hoofd van de Belastingdienst/Douane District P (hierna, evenals de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Douane Z van de rijksbelastingdienst, die thans ten aanzien van de belanghebbende bevoegd is, aan te duiden als: de Inspecteur) op de in één geschrift verenigde bezwaarschriften betreffende na te melden met verhoging opgelegde naheffingsaanslagen en de met betrekking tot de verhoging genomen kwijtscheldingsbesluiten.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan de belanghebbende zijn op één aanslagbiljet, met als dagtekening 11 april 1997, onder aanslagnummer 1 een naheffingsaanslag in de accijns en een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd over de periode 1 december 1996 tot en met 14 februari 1997 ten bedrage van fl. 602.257,= accijns en fl. 170.707,60 aan omzetbelasting, alsmede verhogingen van 100% van in totaal fl. 772.964,60, van welke verhogingen bij besluit door de Inspecteur geen kwijtschelding is verleend. Na tegen de naheffingsaanslagen en de kwijtscheldingsbesluiten in één geschrift verenigde gemaakte bezwaren heeft de Inspecteur bij in één geschrift verenigde uitspraken de naheffingsaanslagen en de kwijtscheldingsbesluiten gehandhaafd.

1.2. De belanghebbende is van vorenvermelde uitspraken in beroep gekomen bij het Gerechtshof te Arnhem. Hangende het beroep heeft de Inspecteur, bij ambtshalve gegeven beschikking d.d. 5 september 2001, de verhogingen geheel kwijtgescholden. Het Gerechtshof Arnhem heeft vorenvermelde uitspraken vernietigd bij zijn uitspraak met kenmerk 97/22509 d.d. 13 maart 2002. Naar aanleiding van die uitspraak heeft de Inspecteur d.d. 25 maart 2002 de naheffingsaanslag omzetbelasting ambtshalve verminderd tot nihil.

1.3. De belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van 14 mei 2004, nr. 38 370, onder meer gepubliceerd in BNB 2004/289 (hierna: het arrest) de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem vernietigd, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten, en het geding verwezen naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest.

1.4. De Inspecteur heeft, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, naar aanleiding van het arrest een memorie ingediend. De belanghebbende heeft, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, op de inhoud van die memorie gereageerd.

1.5. De mondelinge behandeling heeft plaatsgehad op 16 december 2004 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de belanghebbende, alsmede, de Inspecteur.

1.6. De Inspecteur heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.

2. Feiten

Het Hof neemt de feiten over zoals die zijn vastgesteld door het Gerechtshof te Arnhem in de onderdelen 2.1 en 2.2 en 2.4 tot en met 2.7 van de schriftelijke uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 13 maart 2002 met kenmerk 97/22509 en zoals die zijn vermeld in het arrest onder 3.1.

Voorts stelt het Hof op grond van de stukken van het geding en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:

2.1. Op 1 april 1997 zijn op de volgende adressen de volgende aantallen ongebanderolleerde sigaretten in beslag genomen:

Het adres A-straat 1 te Q betreft een loods, die werd gehuurd door D. Het adres B-straat 1 te Y betreft het woon- en bedrijfsadres van de belanghebbende. Het adres C-straat 1 te R is het woonadres van de vriendin van D en tevens verblijfadres van laatstgenoemde. Aan de D-straat 1 te S is de loods gelegen van een bedrijf met de naam E.

2.2. De Inspecteur heeft met dagtekening 25 maart 2002 naar aanleiding van de schriftelijke uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 13 maart 2002 met kenmerk 97/22509 ambtshalve de naheffingsaanslag omzetbelasting verminderd tot nihil.

2.3. De belanghebbende heeft op 1 april 1997, voor zover te dezen relevant, het volgende verklaard (dossiernummer 000., pagina 2, onderaan en pagina 3, bovenaan):

'De deel van de partij die uit de achterste loodsen komen, dat zijn A sigaretten, zijn pas zaterdag jongstleden gekomen. (...) De partij die voor stond, dat waren B-sigaretten, staat er al een paar maanden.'.

2.4. De belanghebbende heeft op 2 april 1997, voor zover te dezen relevant, het volgende verklaard (dossiernummer 000., pagina 3):

2.5. Nadat de verbalisanten op 2 april 1997 D de onder 2.4 geciteerde passage hebben voorgehouden verklaart D, voor zover te dezen relevant, als volgt (dossiernummer 1, Code: F, pagina 1):

2.6. Op 2 april 1997 verklaart D, voor zover te dezen relevant, voorts als volgt (dossiernummer 1, Code: F, pagina 1, onderaan en pagina 2, bovenaan):

2.7. Op 2 april 1997 verklaart D, voor zover te dezen relevant, voorts als volgt (dossiernummer 1, Code: ):

2.8. Op 3 april 1997 verklaart D, voor zover te dezen relevant, voorts als volgt (dossiernummer 1, Code: N, pagina 3):

'Hij [Hof: de belanghebbende] heeft mij alleen ingehuurd om die sigaretten af te leveren. (...) IK heb verder niets anders voor hem vervoerd of weggebracht.'.

2.9. Op 8 april 1997 verklaart D, voor zover te dezen relevant, voorts als volgt (dossiernummer 1, Code: O, pagina's 2 en 4):

(...)

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

De belanghebbende meent dat deze vragen ontkennend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder de onder 1.5 vermelde pleitnota, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Tijdens de mondelinge behandeling hebben zij hieraan nog het volgende, kort weergegeven, toegevoegd:

4. Beoordeling van het geschil

Vooraf en ambtshalve

Vraag I

4.3. Hierbij overweegt het Hof allereerst, dat ingevolge artikel V van de Wet van 29 oktober 1998, Stb. 1998, 621 voor de onderhavige naheffingsaanslag artikel 29 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen van toepassing is in de voor de jaren 1996 en 1997 geldende tekst (hierna in deze geldende tekst aan te duiden met: AWR), nu het beroep tegen de naheffingsaanslag is ingediend voor de inwerkingtreding van de eerstgenoemde wet.

4.4. Voorts overweegt het Hof, dat de belanghebbende in zijn memorie van 13 september 2004 na de verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden heeft gesteld, dat de door de Inspecteur ingenomen en onder 4.2 vermelde stelling niet strookt met de verwijzingsopdracht van de Hoge Raad.

4.5. Gelet op de conclusie van dupliek, pagina 2, laatste alinea, het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting van het Gerechtshof Arnhem op 29 augustus 2001 en hetgeen de belanghebbende in zijn brief van 22 oktober 2001, pagina 2, derde alinea, pagina 3, tweede alinea, en pagina 5, derde alinea, heeft geschreven, is het Hof van oordeel, dat de door de Inspecteur ingenomen en onder 4.2 vermelde stelling reeds vóór het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem van 13 maart 2002, met kenmerk 97/22509, behoorde tot de rechtsstrijd tussen partijen. Hieraan doet niet af, dat dit punt blijkens eerder genoemd proces-verbaal door het Gerechtshof Arnhem is benadrukt, omdat dat hof gehouden was de eventuele toepassing van de zogenoemde omkering van bewijslast onder ogen te zien en ter kennis van partijen te brengen (arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 5 juni 1996, nr 31 163, onder meer gepubliceerd in BNB 1996/234, van 9 december 2005, nr. 40 817, onder meer gepubliceerd in V-N 2005/61.2 en van 13 januari 2006, nr. 41 679, onder meer gepubliceerd in VN 2006/6.4). Mitsdien treedt de Inspecteur met die stelling niet buiten de in het arrest gegeven verwijzingsopdracht van de Hoge Raad der Nederlanden.

4.6. Nu de vereiste aangiften niet door de belanghebbende zijn gedaan, zou, aldus de Inspecteur, op de belanghebbende de bewijslast rusten te doen blijken - dat wil zeggen overtuigend aan te tonen - dat, en in hoeverre, de naheffingsaanslag te hoog is.

4.7. Gesteld noch gebleken is, dat de Inspecteur op de voet van artikel 53a van de Wet op de accijns (hier en hierna in de tekst geldend tot 1 juli 1997) juncto artikel 6 van de AWR de belanghebbende heeft uitgenodigd tot het doen van aangiften.

4.8. In de memorie van toelichting, Tweede Kamer, 1954-1955, 4080, nr. 3, blz. 14, rk., 6e al., is, voor zover te dezen relevant, het volgende vermeld:

'De voorgestelde regeling wijkt in zover af van de bestaande, dat de verplichting tot het doen van aangifte steeds - dus ook met betrekking tot de belastingen welke op aangifte moeten worden voldaan of afgedragen - eerst zal ontstaan door uitreiking van een aangiftebiljet en niet rechtstreeks uit de wet voortvloeit.'.

4.9. Uit het overwogene onder 4.7 en 4.8 volgt, dat de belanghebbende niet op de voet van artikel 53a, eerste lid, van de Wet op de accijns juncto artikel 8 juncto artikel 10 van de AWR was gehouden aangifte voor de accijns te doen. Mitsdien is voor de in artikel 29, tweede lid, van de AWR bedoelde zogenoemde omkering van de bewijslast op grond van het niet doen van de vereiste aangiften geen plaats (in dit verband wijst het Hof op het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 23 december 2003, nr. 00158/03, onder meer gepubliceerd in BNB 2004/180 en voorts van 28 maart 1979, nr. 18 917, onder meer gepubliceerd in BNB 1979/170 en van 21 oktober 1998, nr. 33 716, onder meer gepubliceerd in BNB 1999/7).

4.10. Aan het oordeel van het Hof onder 4.9 doet niet af, dat de belanghebbende, althans vooronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van het door de Inspecteur verdedigde standpunt, ingevolge artikel 6, derde lid, van de AWR (juncto artikel 3 van de Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake rijksbelastingen 1994) gehouden was om te verzoeken te worden uitgenodigd tot het doen van aangiften. Immers, het niet doen van een dergelijk verzoek leidt niet tot de in artikel 29, tweede lid, van de AWR bedoelde zogenoemde omkering van de bewijslast.

4.11. Mitsdien faalt het beroep van de Inspecteur op artikel 29 van de AWR in zoverre hij zich erop beroept dat de vereiste aangiften niet zouden zijn gedaan.

4.12. Met betrekking tot de door de Inspecteur in zijn memorie ingenomen en onder 4.2 vermelde stelling, dat op de belanghebbende de bewijslast rust te doen blijken - dat wil zeggen overtuigend aan te tonen - dat, en in hoeverre, de naheffingsaanslag te hoog is, omdat hij niet beschikte over een administratie van de handel in sigaretten overweegt het Hof, dat geen enkele wettelijke bepaling de belanghebbende noopte tot het voeren van een administratie. In het bijzonder vloeide een op de belanghebbende rustende plicht tot het voeren van een administratie ten behoeve van de accijns niet voort uit artikel 52 van de AWR. Evenmin vloeide deze plicht voort uit artikel 50b van de Wet op de accijns, omdat gesteld noch gebleken is dat de Inspecteur een vergunning zou hebben verstrekt als bedoeld in artikel 50a, eerste lid van de Wet op de accijns.

4.13. Nu de belanghebbende niet gehouden was tot het voeren van een administratie en deze administratie ook niet is gevoerd valt niet in te zien, dat de belanghebbende het verwijt zou kunnen worden gemaakt dat hij in de administratie valse vervoersdocumenten zou hebben opgenomen.

4.14. De stelling van de Inspecteur in de memorie, dat het beroep dient te worden afgewezen, tenzij de belanghebbende zou doen blijken - dat wil zeggen overtuigend aantonen - dat de naheffingsaanslag te hoog is, dient derhalve te worden verworpen. Hieruit volgt dat het aan de Inspecteur is om aannemelijk te maken dat de accijns naar het juiste bedrag is nageheven.

4.15. Vraag I dient ontkennend te worden beantwoord.

Vraag II

4.16. De belasting wordt ingevolge artikel 1, tweede lid, van de Wet op de accijns verschuldigd ter zake van de uitslag en van de invoer van de in het eerste lid van dat artikel bedoelde accijnsgoederen. Onder uitslag wordt ingevolge artikel 2f van de Wet op de accijns mede verstaan:

'het voorhanden hebben van een accijnsgoed dat niet overeenkomstig de bepalingen van de wet in de heffing is betrokken.'.

4.17. In het arrest heeft de Hoge Raad der Nederlanden, voor zover te dezen relevant, het volgende overwogen:

4.18. Partijen twisten over de uitleg van de onder 4.17 aangehaalde passage uit het arrest. Naar het oordeel van het Hof kan, mede gelet op de derde volzin van r.o. 3.4.4 van het arrest, de naheffingsaanslag accijns alleen in stand blijven voor zover de Inspecteur aannemelijk maakt, dat de belanghebbende de op 1 april 1997 in beslag genomen sigaretten voorhanden had of voorhanden heeft gehad in de periode 1 december 1996 tot en met 14 februari 1997.

4.19. Het Hof is van oordeel, dat, in het bijzonder gelet op de onder 2.3 tot en met 2.9 vermelde passages uit de door de Inspecteur overgelegde stukken, de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de belanghebbende de op 1 april 1997 op de adressen B-straat 1 te Y en C-straat 1 te R in beslag genomen B-sigaretten voorhanden had of voorhanden heeft gehad in de periode 1 december 1996 tot en met 14 februari 1997.

4.20. De Inspecteur heeft naar het oordeel van het Hof derhalve aannemelijk gemaakt, dat de belanghebbende van alle op 1 april 1997 in beslag genomen sigaretten een gedeelte, namelijk 269.800 + 390.000 = 659.800 sigaretten, voorhanden had of voorhanden heeft gehad in de periode 1 december 1996 tot en met 14 februari 1997.

Slot

4.21. Uit 4.20 volgt, dat de naheffingsaanslag accijns dient te worden verminderd tot een bedrag van fl. 91.006,= (€ 41.296,72). Uit 4.1 volgt, dat het Hof alsnog de naheffingsaanslag omzetbelasting dient te vernietigen.

Slotsom

4.22. Het gelijk is gedeeltelijk aan de zijde van de belanghebbende.

5. Proceskosten

In de omstandigheid dat de bestreden uitspraken moet worden vernietigd, vindt het Hof, nu bijzondere omstandigheden niet zijn gesteld of gebleken, aanleiding de Inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de door de belanghebbende terzake van de procedure na verwijzing gemaakte proceskosten in verband met door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Het Hof stelt deze kosten, met inachtneming van het bepaalde in het Besluit proceskosten fiscale procedures, op 1,5 punten maal fl. 710,= (waarde per punt) maal 2 (gewicht van de zaak) op fl. 2.130,= (€ 966,=).

6. Beslissing

Aldus gedaan op: 9 januari 2007 door A. Bijlsma, voorzitter, P. Fortuin en J.W. Verstraate, in tegenwoordigheid van M.J.G. Letschert, griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken.

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 9 januari 2007

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.