Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-06-2007, BB1900, 04/01213

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, eerste meervoudige belastingkamer, op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de voorzitter van het managementteam van het onderdeel P (kantoor Z) van de rijksbelastingdienst (hierna: de inspecteur) op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende de naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen over het tijdvak 1 januari 2001 t/m 31 december 2002 (nummer 1).

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2001 t/m 31 december 2002 een naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd van € 4.693 (hierna: de naheffingsaanslag). Daarbij is aan belanghebbende met toepassing van artikel 67c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen een verzuimboete van € 73 opgelegd. Na tegen de naheffingsaanslag en de verzuimboete gemaakt bezwaar is bij de bestreden uitspraak het bezwaar voor wat betreft de naheffingsaanslag ongegrond verklaard; op het bezwaar tegen de verzuimboete is geen uitspraak gedaan. De bestreden uitspraak is gedagtekend 15 april 2004.

1.2. Belanghebbende is van voormelde uitspraak en boete in beroep gekomen bij het hof. Het beroepschrift is gedagtekend 11 juni 2004 en op 14 juni 2004 bij het hof binnengekomen. Ter zake van het beroep heeft de griffier een griffierecht geheven van belanghebbende van € 273. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 14 december 2006. Ter zitting zijn verschenen en gehoord de heer A, directeur van B BV te Haarlem, als gemachtigde van belanghebbende, en namens de inspecteur de heer C.

1.4. Ter zitting heeft belanghebbende een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de wederpartij. De pleitnota rekent het hof tot de stukken van het geding.

1.5. Het hof heeft met toepassing van artikel 8:64 van de Algemene wet bestuursrecht het onderzoek geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek werd hervat. Vervolgens heeft het hof met toepassing van artikel 8:45 van de Algemene wet bestuursrecht partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden. Deze met partijen gevoerde correspondentie behoort tot de stukken van het geding.

-2-

1.6. Met toestemming van partijen heeft het hof bepaald dat de nadere zitting achterwege blijft. Het hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast.

2.1. Belanghebbende oefent een bedrijf uit op het gebied van de fabricage en handel in drainagematten. Inkoop van grondstoffen en verkoop van eindproducten vindt zowel binnen als buiten Nederland plaats. Belanghebbende vormt met ingang van 1 januari 1999 samen met B BV, moedervennootschap van belanghebbende (hierna: B), een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting.

2.3. In en krachtens (hoofdstuk VIII van) de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen (hierna: de WVA) wordt S&O fiscaal gefacilieerd. Indien door Senter, een agentschap van het Ministerie van Economische zaken belast met de uitvoering van de WVA, een S&O-verklaring is afgegeven, kan de inhoudingsplichtige overeenkomstig die S&O verklaring afdrachtvermindering toepassen.

2.4. Bij S&O ten behoeve van belanghebbende waren in 2001 en 2002 (onder meer) de heer A sub 1.3 genoemd (hierna: de heer A) en de heer G (hierna: de heer G) betrokken. De heer A vervulde als directeur een dienstbetrekking bij B en was bij S&O ontwerper, ontwikkelaar en projectleider. Hij was niet in dienstbetrekking bij belanghebbende. De heer G was als onderhoudsmonteur in loondienst werkzaam bij belanghebbende en was bij S&O ontwerper, ontwikkelaar en tester.

2.5. Voor de periode 1 januari 2001 t/m 30 juni 2001 vroeg belanghebbende voor een geschat aantal S&O uren van 1.170 en voor een S&O loonsom begroot op fl. 44.912,-- een afdrachtvermindering aan bij Senter. Die aanvraag betrof door de heer A en de heer G gebezigde uren voor S &O. Bij S&O verklaring d.d. 6 april 2001 van Senter werd belanghebbende een (maximale) afdrachtvermindering voor S&O verleend van fl. 13.052,-- (€ 5.923).

-3-

2.6. Op 9 mei 2003 heeft de inspecteur bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld. Doel was de beoordeling van de juistheid van de door belanghebbende betreffende het tijdvak 1 januari 2001 t/m 31 december 2001 geclaimde en verkregen (voorlopige) afdrachtvermindering. Tijdens het boekenonderzoek is het tijdvak 1 januari 2002 t/m 31 december 2002 toegevoegd aan het onderzoek. Het rapport van het boekenonderzoek is gedagtekend 6 januari 2004.

2.7. Het onderzoek resulteerde voor wat betreft het tijdvak 1 januari 2001 t/m 31 december 2001 in een (totale) correctie afdrachtvermindering van fl. 8.219. Die correctie betrof een correctie ter zake van geclaimde S&O uren van de heer A en een correctie ter zake van geclaimde S&O uren van de heer G, een en ander als vermeld in 2.8.

2.9. Het onderzoek resulteerde voor wat betreft het tijdvak 1 januari 2002 t/m 31 december 2002 in een (totale) correctie afdrachtvermindering van € 963. Die correctie betrof uitsluitend een correctie ter zake van geclaimde S&O uren van de heer A, een en ander als hierna in 2.10 aangegeven.

-4-

Een correctie van 25% als in 2.8 bedoeld en de heer G betreffende bleef uit; bij wijze van hoge uitzondering en gezien het fiscale belang werden de "telefonisch doorgegeven uren als zodanig geaccepteerd", aldus de controlerend ambtenaar.

2.10. De door belanghebbende geclaimde 176,25 S&O uren en het in verband daarmee geclaimde S&O loon ad € 2.598, een en ander de heer A betreffende, werden geheel gecorrigeerd, op dezelfde grond als in 2.8 bij de heer A aangegeven. Daardoor kwam de door belanghebbende voor de heer A geclaimde en verkregen afdrachtvermindering geheel te vervallen.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

Belanghebbende beantwoordt vraag A bevestigend en vraag B geheel ontkennend. De inspecteur beantwoordt vraag A ontkennend en vraag B geheel bevestigend.

De verzuimboete ad € 73 is niet meer in geschil. Ter zitting heeft de inspecteur toegezegd die boete, op het bezwaar waartegen geen uitspraak is gedaan, ambtshalve te zullen vernietigen. Tegen de heffingsrente heeft belanghebbende geen afzonderlijke grieven aangevoerd. Ook de heffingsrente, welke de naheffingsaanslag volgt, is derhalve niet in geschil.

-5-

4. Beoordeling van het geschil

4.1.1. Belanghebbende heeft in haar beroepschrift gesteld dat een afschrift van de bestreden uitspraak haar eerst per fax heeft bereikt, nadat zij op 7 juni 2004 de inspecteur had verzocht om toezending per fax van de bestreden uitspraak. Ter zitting heeft belanghebbende met nadruk herhaald dat zij een afschrift van de bestreden uitspraak niet op een eerder tijdstip heeft ontvangen.

4.1.2. De inspecteur heeft ter zitting, desgevraagd door het hof, verklaard dat een bewijs van eerdere verzending per post van een afschrift van de bestreden uitspraak niet is bewaard.

4.1.3. De Hoge Raad heeft onder meer in zijn arrest BNB 2007/99* beslist dat op de belastingdienst de bewijslast ligt van feiten die bepalend zijn voor het aanvangstijdstip van de (bezwaar- dan wel) beroepstermijn. Nu de inspecteur geen bewijs kan bijbrengen van eerdere verzending per post van een afschrift van de bestreden uitspraak, moet het hof ervan uitgaan dat de verzending per fax bepalend is voor het aanvangstijdstip van de beroepstermijn. Dit voert tot de conclusie dat belanghebbende vóór het verstrijken van de wettelijke beroepstermijn van zes weken in beroep is gekomen. Belanghebbende is ontvankelijk in haar beroep.

4.2.1. De door belanghebbende geclaimde S&O uren en de in verband daarmee geclaimde S&O lonen, een en ander de heer A en de tijdvakken 2001 en 2002 betreffende en een en ander zoals weergegeven in 2.8 en 2.10, werden geheel gecorrigeerd in verband met de omstandigheid dat de heer A niet bij belanghebbende in dienstbetrekking was, maar bij B. Op zichzelf is die correctie terecht. Eerder, bij het op 23 januari 2002 bij belanghebbende ingestelde boekenonderzoek, was van een algeheel vervallen van de afdrachtvermindering voor de heer A geen sprake. Belanghebbende heeft gesteld dat over 2000 de uren van de werknemer van B, de heer A, op dezelfde wijze verwerkt zijn als over de jaren 2001 en 2002 en dat de S&O administratie en de loonadministratie toen uitvoerig onderwerp van onderzoek zijn geweest tussen belanghebbende en de belastingdienst. Aldus heeft belanghebbende gesteld dat inspecteur heeft gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel, door betreffende de tijdvakken 2001 en 2002 de door belanghebbende voor de heer A geclaimde S&O uren en S&O lonen geheel te corrigeren.

-6-

4.2.2. De inspecteur heeft daartegenover aangevoerd dat de controlerend ambtenaar in april 2002 enkel de administratie met betrekking tot het speur- en ontwikkelingswerk heeft beoordeeld en dat, daar de heer A zich presenteerde als directeur en bestuurder van belanghebbende en voorts was opgenomen in de S&O administratie van belanghebbende, de controlerend ambtenaar ervan uit mocht gaan dat de heer A in dienstbetrekking was bij belanghebbende.

4.2.3. Belanghebbende, op wie in deze de bewijslast rust, heeft geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan aannemelijk is dat bij het boekenonderzoek in 2002 (mede) object van onderzoek is geweest het antwoord op de vraag bij welke vennootschap de heer A in dienstbetrekking was. Ook heeft belanghebbende geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan aannemelijk is dat de controlerend ambenaar bij het boekenonderzoek in 2002 de dienstbetrekking van de heer A bij B redelijkerwijs wel heeft moeten opmerken. Gelet op het vorenstaande faalt vorenstaand beroep op het vertrouwensbeginsel.

4.3.1. Belanghebbende heeft ter zitting met nadruk herhaald dat de heer A en de heer G hun S&O uren niet administratief vastlegden op bescheiden tijdens of direct na hun werkzaamheden, maar daaromtrent mondeling (telefonisch) berichtten aan belanghebbendes administrateur ter vastlegging, alsmede dat dit anders was in het jaar 2000 in welk jaar werknemers hun S&O uren wel administreerden in "kattebelletjes". Het hof heeft geen reden aan de juistheid van die mededelingen te twijfelen en gaat van een en ander als vaststaand uit. Ter zitting is komen vast te staan dat in de jaren 2001 en 2002 de berichtgeving aan de administrateur in voorkomende gevallen ook langs elektronische weg (intern mailbericht) plaatsvond en dat die electronische meldingen niet zijn bewaard.

-7-

Die in artikel 2 van bedoelde Uitvoeringsregeling neergelegde eisen zijn ook weergegeven in de door belanghebbende als bijlage 7 bij haar beroepschrift overgelegde Handleidingen WBSO (Fiscale stimulering van speur- en ontwikkelingswerk) voor de jaren 2001 en 2002. Direct na die weergave is in de Handleidingen het volgende vermeld.

"Deze administratie moet aanwezig zijn binnen twee maanden na afloop van het kalenderjaarkwartaal waarin de werkzaamheden zijn verricht waarop de verklaring betrekking heeft. Dit betekent niet dat achteraf uren geschreven mogen worden. Het is nadrukkelijk de bedoeling dat de uren gelijk met het uitvoeren van het S&O worden geregistreerd."

4.3.4. Vaststaat dat in de tijdvakken 2001 en 2002 (ondermeer) de heer G bij S&O ten behoeve van belanghebbende betrokken is geweest.

-8-

Aan de opgaven ter zake door belanghebbende lag evenwel niet een door de heer G tijdens of direct na het werk verrichte schriftelijke registratie omtrent de gewerkte uren ten grondslag, zodat de controleur niet is staat was tot een controle als door de wetgever beoogd. De inspecteur heeft niet onredelijk gehandeld door voor de door belanghebbende geclaimde S&O uren de heer G en het tijdvak 2001 betreffende, te handelen als in 2.8 is weergegeven en een correctie van 25% toe te passen. In ieder geval heeft belanghebbende tegenover de betwisting daarvan door de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat de heer G in 2001 meer S&O uren heeft gewerkt dan de door de inspecteur toegelaten 75% van belanghebbendes opgave ter zake. Het hof merkt hierbij op dat belanghebbende geen enkel bewijs heeft bijgebracht voor zijn stelling dat bij het halen van materialen door de heer G (ook) speur- en ontwikkelingswerk aan de orde was.

5. Griffierecht

Het beroep heeft ertoe geleid dat de inspecteur de boete ambtshalve zal vernietigen. Hierin ziet het hof reden te gelasten dat aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 273 wordt vergoed.

6. Proceskosten

a. Belanghebbende heeft in haar pleitnota verzocht tot vergoeding van gemaakte kosten voor deze procedure. Bij haar (begeleidende) brief d.d. 20 december 2006 heeft belanghebbende een aan haar gericht overzicht met kostenopgave van B verstrekt inzake de "door onze bestede uren inzake het geven van juridische bijstand inzake de beroepsprocedure". Ook dat overzicht is gedagtekend 20 december 2006.

b. De inspecteur heeft in zijn brief van 24 januari 2007 aan het hof onder meer aangevoerd dat in casu geen sprake is van door derden beroepsmatig verleende bijstand, dat het beroepschrift reeds in 2004 is ingediend, dat toen daarvoor werkzaamheden zijn verricht, dat deze werkzaamheden in 2004 niet zijn gefactureerd en dat belanghebbende en B een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting vormen.

-9-

c.1. Zo bij belanghebbende sprake is van kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, zou vergoeding van die kosten aan belanghebbende kunnen plaatsvinden met toepassing van het puntenstelsel van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Bijzondere omstandigheden om in het geval van belanghebbende hiervan af te wijken, zijn gesteld noch aannemelijk geworden. Uitgaande van een vergoeding van kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand volgens het puntenstelsel, is voor een afzonderlijke vergoeding van door die derde gemaakte reiskosten geen plaats. De vergoeding voor die reiskosten is begrepen in de vergoeding volgens het puntenstelsel.

c.2. B is de moedervennootschap van belanghebbende en vormt samen met haar een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. De heer A van B, die de beroepsprocedure voor belanghebbende heeft gevoerd, was in 2001 en 2002 bij S&O ten behoeve van belanghebbende betrokken. De door belanghebbende voor de heer A geclaimde S&O uren behoorden tot de geschilpunten.

C.3. Op belanghebbende rust de last tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door de inspecteur aannemelijk te maken dat ter zake van de activiteiten van de heer A in het kader van de beroepsprocedure sprake is van een door een derde, beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Hierin is belanghebbende niet geslaagd. Belanghebbende heeft geen recht op vergoeding van proceskosten.

7. Beslissing

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 06 juni 2007

-10-

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: