Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-06-2007, BB1919, 06/00181

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Sector belastingrecht

de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst P/kantoor Z van de rijksbelastingdienst,

hierna: de Inspecteur.

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Bij schriftelijke uitspraak heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de boetebeschikking vernietigd en de naheffingsaanslag - naar het Hof verstaat -

gehandhaafd.

1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 422.

De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 25 mei 2007 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende,alsmede de Inspecteur.

De Inspecteur heeft ter zitting aan het Hof en aan de wederpartij een uitdraai van pagina's van de website van belanghebbende overgelegd.

Het hoger beroep in de zaak nr. 06/182 is gelijktijdig behandeld.

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de vraag of het product is aan te merken als een chirurgische inplanteringsprothese als bedoeld in post a.35 van Tabel I

behorende bij de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet).

Belanghebbende is van oordeel dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

De Inspecteur legt zich neer bij de vernietiging van de boetebeschikking door de Rechtbank.

3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:

De Inspecteur leek het ermee eens te zijn dat het product een prothese is, en alleen te betwisten dat het om een chirurgische inplanteringsprothese ging. Ten onrechte wordt de

indruk gewekt dat het hier om Botoxachtige middelen gaat.

Botox is geen filler maar toxide, was aanvankelijk alleen bedoeld als middel tegen spasmen. Later vond het ook cosmetische toepassing, nu zelfs voor 80%.

Chirurgie behoeft niet altijd met het mes plaats te vinden, het inbrengen met de naald valt ook onder het begrip "chirurgisch". De medische techniek is wat dit betreft veranderd.

Bij dit product wordt geen huidweefsel aangemaakt.

De prothese bepaalt het resultaat. Anders dan bij Artecoll is

de inkapseling geen doel op zich. Daar gaat het om het stimuleren van het aanmaken van bindweefsel. Als het product niet goed uitwerkt moet het met de naald zoveel mogelijk worden uitgedrukt, of anders chirurgisch verwijderd worden.

Bestreden wordt dat het product door verpleegkundigen mag worden ingebracht.

De website is niet representatief, dateert in de huidige vorm van na de periode dat de heer C bij het bedrijf

van belanghebbende betrokken was. Overigens staat er wel in dat het om een (endo)prothese gaat.De heer C heeft een bedrijfskundige opleiding. Hij heeft het bedrijf van belanghebbende inmiddels verkocht aan een farmaceut.

Het lichaam maakt altijd bindweefsel aan als een lichaamsvreemd product wordt ingebracht.

Uit de website blijkt dat het om een cosmetisch product gaat, dat verwijdering lastig is, en bij kleine cosmetische toepassingen niet altijd uitvoerbaar.

Ik heb ergens gelezen dat ook een verpleegkundige het product mag inbrengen, ik weet niet meer waar.

De website is van belanghebbende, het product wordt door haar geleverd, het is vreemd dat zij niet achter haar eigen gegevens wil staan. Niet bekend is of de kosten van een behandeling met het product door de belastingdienst

als buitengewone uitgaven worden geaccepteerd.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de Inspecteur, en tot vernietiging van de naheffingsaanslag.

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4.1. Op grond van hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, acht het Hof aannemelijk dat het onderhavige product na inbrenging in het gezicht c.q. het lichaam, een vaste vorm aanneemt, en op de plaats waar het is ingebracht blijft, totdat (eventueel) verwijdering plaatsvindt.

Het Hof acht voorts aannemelijk dat het product strekt tot vervanging van verloren gegaan lichaamsweefsel, en dat het alleen door artsen mag worden ingebracht, nu de Inspecteur zijn bewering dat ook verpleegkundigen de behandeling kunnen uitvoeren, op geen enkele wijze heeft gestaafd.

4.2. Gelet op hetgeen sub 4.1 is overwogen, is het onderhavige product naar maatschappelijke opvattingen aan te merken als een chirurgische inplanteringsprothese als bedoeld in post a.35 van tabel I behorende bij de Wet. Aan dat oordeel staat niet in de weg dat de inbrenging van het product niet geschiedt door incisie, maar door injectering, nu het Hof tevens aannemelijk acht hetgeen belanghebbende dienaangaande heeft aangevoerd, te weten dat - afgezien van de omstandigheid dat bij het verwijderen de incisie een belangrijke rol

speelt - door medische en technische ontwikkelingen het begrip chirurgie niet steeds ziet op behandelingen waarvoor een incisie vereist is, maar ook op behandelingen met behulp van injectering. Het Hof merkt daarbij op dat bij de duiding van de maatschappelijke opvattingen ontwikkelingen als voormeld mede in de beschouwingen kunnen worden betrokken.

4.3. Partijen hebben zich uitgelaten over het middel Artecoll

(HR 5 december 2003, nr. 38 954, V-N 2003/63.14). Het Hof is van oordeel dat het onderhavige product wezenlijk verschilt van B, nu laatstbedoeld middel geen lichaamsdeel of lichaamsweefsel vervangt, maar slechts gericht is op het aanmaken van bindweefsel.

4.4. Gelet op het vorenoverwogene dient de in geschil zijnde vraag bevestigend te worden beantwoord, zodat het gelijk aan belanghebbende is.

De uitspraak van de Rechtbank kan niet in stand blijven.

Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten

die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 322

(waarde per punt) x 1,5 (gewicht van de zaak) = € 966.

- vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens

voorzover deze de bestuurlijke boete, het griffierecht

en de proceskosten betreft;

- vernietigt de uitspraak van de Inspecteur, en de

naheffingsaanslag;

- gelast dat de Staat aan belanghebbende het door deze ter

zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof

betaalde griffierecht ten bedrage van € 422 vergoedt;

- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij het Hof, vastgesteld op € 966, en wijst de Staat als de rechtspersoon die deze kosten aan belanghebbende moet

vergoeden.

Aldus gedaan op 28 juni 2007

door A. Bijlsma, voorzitter, T. Blokland en H.W.M van Kesteren, in tegenwoordigheid van P.H.A. Calis, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.