Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-06-2007, BB1923, 06/00441

BELASTINGKAMER

Nr. BK-06/00441

1.1. Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 december 2002 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd onder nummer 1 met als dagtekening 28 september 2004 alsmede bij beschikking een boete ; bij uitspraak van 5 november 2004 is de aanslag verminderd tot € 1.944 aan belasting en € 486 aan boete en € 166 aan heffingsrente.

Belanghebbende is van de uitspraak in beroep gekomen bij het Gerechtshof te Arnhem, van de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 7 oktober 2005 is de Minister van Financiën in cassatie gegaan bij de Hoge Raad der Nederlanden, die arrest heeft gewezen

op 17 november 2006 met als nummer 42.603 en heeft verwezen naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.

1.2. Bij brief van 7 december 2006 heeft het hof de Inspecteur in de gelegenheid gesteld, om naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad een schriftelijke conclusie in te zenden.

De Inspecteur heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt bij brief van 11 januari 2007, ingekomen bij het hof op 15 januari 2007.

1.3. Het hof heeft bij brief van 16 januari 2007 een afschrift van de in 1.2. vermelde schriftelijke conclusie van de Inspecteur gezonden aan belanghebbende, en deze in de gelegenheid gesteld om voor 13 februari 2007 daar schriftelijk op te reageren.

Belanghebbende heeft van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft in het openbaar plaatsgehad op vrijdag 25 mei te 's-Hertogenbosch.

Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de Inspecteur .

Belanghebbende is niet verschenen. De griffier heeft verklaard, dat de heer A van X BV, aan hem op 25 mei 2007 telefonisch heeft medegedeeld, dat de oproeping voor de zitting van 25 mei 2007 door of namens belanghebbende op 29 maart 2007 op het afhaalkantoor A-straat te Y is afgehaald.

2.2. De Inspecteur heeft met als datum 11 januari 2007, ingekomen bij het hof op 15 januari 2007, een schriftelijke conclusie naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 17 november 2006 nr. 42.603 uitgebracht.

Belanghebbende heeft, hoewel door het hof daartoe schriftelijk uitgenodigd, geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid tot een schriftelijke reactie daar op.

3.1. Het geschil betreft nog slechts de vraag of de opgelegde boete ten bedrage van € 486 verschuldigd is.

De Inspecteur acht boete verschuldigd wegens opzet, voorwaardelijk opzet of grove onachtzaamheid Belanghebbende acht geen boete verschuldigd.

De ondernemer heeft en houdt een bepaalde verantwoordelijkheid om de zaken goed te regelen, ook als men een adviseur heeft. Het verwijt aan de onderneming is, dat ze niet hebben nagegaan of hebben doen nagaan, of in januari 2004, ter gelegenheid van het gereedkomen en zien van de jaarstukken, er suppletieaangiften omzetbelasting waren gedaan. Daar was aanleiding toe, nu de adviseur failliet is gegaan.

Van het B, en diens werkwijze en kwaliteit, weet ik niets af.

Ook op de vraag hoe het bij belanghebbende ging, en of hij kopie van de aangiften omzetbelasting ontving en zag, en naar aanleiding van welke opgaaf of document of anderszins hij omzetbelasting placht te betalen, weet ik het antwoord niet.

3.3. Belanghebbende concludeert, naar het hof verstaat, tot gegrondverklaring van het beroep in dier voege dat de boete komt te vervallen.

De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

"3.4. Terugkomend van het arrest BNB 1988/270 acht de Hoge Raad het geraden ook voor (bestuursrechtelijke) fiscale vergrijpboetes de mogelijkheid van toerekening van opzet of grove schuld van een ander dan de belastingplichtige aan de belastingplichtige uit te sluiten. Zulks voorkomt dat op grond van een dergelijke toerekening strijd zou kunnen ontstaan met de in artikel 6, lid 2, EVRM neergelegde eis dat een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, voor onschuldig wordt gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.

3.5. Opmerking verdient dat laatstbedoelde bepaling niet eraan in de weg staat dat het bewijs van opzet of grove schuld van een belastingplichtige in voorkomend geval kan worden geleverd met behulp van vermoedens (HR 17 januari 1990, nr. 26.282, BNB 1990/193). De enkele omstandigheid dat de belastingplichtige een adviseur heeft ingeschakeld, wiens opzet of grove schuld wordt vastgesteld, rechtvaardigt evenwel niet het vermoeden dat ook bij belastingplichtige zelf opzet of grove schuld aanwezig is.

3.6. Opmerking verdient tevens de omstandigheid dat de belastingplichtige een adviseur heeft ingeschakeld, aan wie opzet of grove schuld kan worden verweten, kan samengaan met de mogelijkheid dat bij de belastingplichtige zelf ( voorwaardelijk ) opzet of grove schuld aanwezig is geweest. In dat verband kan van belang zijn of de belastingplichtige de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van hem kan worden gevergd bij de keuze van zijn adviseur en bij de samenwerking met die adviseur. Wat in dit opzicht redelijkerwijs van de belastingplichtige kan worden gevergd, zal intussen van geval tot geval kunnen verschillen, bijvoorbeeld naar gelang zijn hoedanigheid en zijn kennis en ervaring omtrent de ter zake relevante fiscale en andere aspecten. De Inspecteur heeft van een en ander de stelplicht en de bewijslast."

4.3. Belanghebbende stelt dat door deze in 4.2. genoemde adviseurs tijdig een suppletieaangifte omzetbelasting over 2000 en 2001 is ingediend.

De Inspecteur stelt dat een zodanige suppletieaangifte niet, althans niet tijdig, bij hem is ingekomen. De in geding zijnde boete is in verband met dat laatste opgelegd.

4.4. In het beroepschrift in cassatie had de Staatssecretaris van Financiën onder meer gesteld, in samenhang met de vraag of door de failliet gegane adviseur de suppletieaangifte gedaan was, :

"Wellicht is door het faillissement en alles wat daarmee samenhangt, er iets niet helemaal gegaan zoals dat normaliter gaat of zoals dat behoort te gaan".

Enige onderbouwing voor dit mogelijke vermoeden is evenwel niet gegeven.

Ter zitting heeft de Inspecteur desgevraagd verklaard, als weergegeven in 3.2, dat aan hem omtrent de kwaliteit van het werk van de adviseur niets bekend was. Het hof leidt hier uit af dat omtrent de kwaliteit van de adviseur bij de fiscus geen negatieve gegevens aanwezig waren, en ook niet door de Inspecteur gesteld worden.

4.5. De in 4.4. weergegeven mogelijkheid dat in verband met het faillissement er wellicht iets niet helemaal gegaan is zoals dat normaliter gaat of behoort te gaan, bij hetgeen is aangeduid omtrent de kwaliteit van de adviseur, schraagt niet, indien en voor zover gesteld, dat met betrekking tot het niet of niet tijdig indienen van de ene suppletieaangifte als bedoeld, ten aanzien van de adviseur sprake zou zijn van opzet of grove onachtzaamheid.

Aan de voor opzet of grove onachtzaamheid, van de adviseur, in de wet gestelde voorwaarden en eisen, waaromtrent de bewijslast op de Inspecteur rust, is naar het oordeel van het hof dan ook niet voldaan.

4.6. Van een aan of mede aan de belanghebbende toerekenen van opzet of grove onachtzaamheid van de adviseur, in de zin van en in samenhang met hetgeen in 4.5 is overwogen, kan zodoende geen sprake zijn.

Ook overigens, waarbij de bewijslast op de Inspecteur rust ingevolge het slot van rechtsoverweging 3.6. in het voornoemde arrest van 1 december 2006 van de Hoge Raad, is niet gesteld noch is anderszins aannemelijk geworden, dat de belanghebbende niet de zorg heeft betracht die bij de keuze van het nemen en houden van een adviseur en de samenwerking met deze redelijkerwijs van hem mag worden gevraagd als bedoeld in overweging 3.6. in het arrest van de Hoge Raad voornoemd.

4.9. De omstandigheid dat de adviseur nadien failliet is gegaan, doet aan het vorenstaande niet af, mede niet, omdat, zoals overwogen hiervoor, de Inspecteur op wie in deze de bewijslast rust, niet heeft aangetoond, en ook overigens niet aannemelijk is geworden, dat

er, in het algemeen en in het bijzonder bij de belanghebbende, omtrent de adviseur en diens werk en de kwaliteit daarvan, feiten en omstandigheden bekend waren, op grond waarvan gezegd kan worden dat de belanghebbende, door geen verdere acties in deze te nemen als door de Inspecteur bedoeld, in zijn zorgplicht bij het nemen en houden van en samenwerken met de adviseur, niet heeft gehandeld als redelijkerwijs van hem kan worden gevergd als omschreven in rechtsoverweging 3.6 in het arrest van de Hoge Raad van 1 december 2006.

4.10. De omstandigheid dat de meerbedoelde suppletieaangifte(n) niet of niet tijdig bij de Inspecteur is of zijn ingekomen, impliceert op zichzelf niet dat bedoelde suppletieaangiften niet zijn opgemaakt en niet aan de Inspecteur zijn ingezonden zoals door belanghebbende wel wordt gesteld en wordt verdedigd.

Nu belanghebbende in beroep aanvoert, dat zij en wellicht ook haar huidige accountant van mening is er van uit te mogen gaan dat de suppletieaangifte(n), als opgemaakt en ingezonden, dienovereenkomstig normaliter wel waren ingekomen bij de Inspecteur en alsdan als aangifte zouden zijn ingediend, was het in de zienswijze van belanghebbende overbodig het feit van de indiening van de aangiften alsnog te checken of de indiening van de aangifte(n) te herhalen.

4.13. Bij het voldoen aan dit in 4.12 omschreven door de Inspecteur gestelde niet-onredelijk verlangen, zou zeker voldaan zijn aan de maximale zorgvuldigheid als omschreven in 4.11.

Voor boete zou grond zijn, indien het niet aldus handelen, het nalaten er van, zou kunnen worden aangemerkt als opzet, voorwaardelijk opzet, of grove schuld.

4.14. Naar het oordeel van het hof heeft de Inspecteur niet aangetoond, en is ook overigens niet aannemelijk, dat bij het niet betrachten van de maximale zorgvuldigheid als bedoeld in

4.11, sprake zou zijn of kunnen zijn van opzet, voorwaardelijk opzet of grove schuld, als omschreven in 4.13.

Het hof:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de Inspecteur voor zover daarbij het

bezwaar tegen de boetebeschikking ongegrond is verklaard;

- vernietigt de boetebeschikking.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.