Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-06-2007, BB2715, 03/01088

BELASTINGKAMER

Nr. 03/01088

1.5. Bij op 22 november 2005 verzonden uitnodigingen zijn belanghebbende, voormelde vennootschappen, voormelde fiscale eenheid alsmede de inspecteur opgeroepen voor de mondelinge behandeling van voormelde vier beroepschriften op 15 december 2005.

Ter zitting zijn, wat het in 1.3 vermelde beroep betreft, verschenen en gehoord belanghebbende, voorts de heer mr. C van D belastingadviseurs te E, als gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door mevrouw mr. F, en namens de inspecteur de heer mr. G, bijgestaan door de heer H, de heer J en mevrouw K.

Belanghebbende heeft het hof vóór de zitting bij begeleidende brief d.d. 7 december 2005 een reactie op de conclusie van dupliek van de inspecteur toegezonden. Die reactie is door het hof als pleitnota voor de zitting van 15 december 2005 aangemerkt en door tussenkomst van de griffier bij brief d.d. 8 december 2005 doorgezonden aan de wederpartij. Die pleitnota wordt geacht met instemming van partijen ter zitting te zijn voorgedragen. Het hof rekent die pleitnota tot de stukken van het geding. Ter zitting heeft belanghebbende een bij voormelde brief d.d. 7 december 2005 aangekondigde pleitnota, voorzien van een bijlage, voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de wederpartij en aan het hof. Het hof heeft die stukken als aanvullende pleitnota met bijlage aangemerkt. De inspecteur heeft verklaard tegen overlegging van de bijlage geen bezwaar te hebben. Ook de aanvullende pleitnota met bijlage rekent het hof tot de stukken van het geding.

Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft het hof in overleg met partijen met toepassing van artikel 8:64 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) het onderzoek ter zitting geschorst, om partijen in de gelegenheid te stellen nader te overleggen over de verdere voortgang van de beroepsprocedures.

1.6.1. Het tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 juli 2006, nadat partijen eind januari 2006 uitstel voor nadere berichtgeving hadden gevraagd en verkregen en nadat partijen bij brief d.d. 23 februari 2006 het hof hadden bericht dat het nadere overleg niet tot gehele of gedeeltelijke overeenstemming had geleid. Ter zitting zijn verschenen en gehoord belanghebbende, voorts mr. C voornoemd, als gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door mevrouw mr. F voornoemd en de heer mr. L van M advocaten en notarissen te E, alsmede namens de inspecteur mr. G voornoemd, bijgestaan door de heer H voornoemd en de heer J voornoemd.

Belanghebbende heeft vóór de zitting met toepassing van artikel 8:58 van de Awb een brief d.d. 30 juni 2006, voorzien van twee bijlagen, ingediend. Die bescheiden heeft hij vóór de zitting in kopie tevens aan de wederpartij gezonden. De inspecteur heeft daarna een brief d.d. 5 juli 2006 ingediend en daarvan vóór de zitting een afschrift aan mr. C voornoemd gezonden. Bedoelde stukken van belanghebbende en de inspecteur rekent het hof tot de stukken van het geding. Ter zitting heeft belanghebbende een brief d.d. 12 juli 2006 inzake een "OSB-controle (Ondernemersorganisatie Schoonmaak en Bedrijfsdiensten)" overgelegd aan de wederpartij en aan het hof, alsmede vier bescheiden uit ordners en een schema van door werknemers verrichte werkzaamheden. Het hof rekent bedoelde bescheiden eveneens tot de gedingstukken, de inspecteur heeft zich over die stukken in het kader van na te melden, hervat vooronderzoek kunnen uitlaten.

1.6.2. Ter zitting van 13 juli 2006 zijn voorts, op verzoek van belanghebbende, als getuigen verschenen en gehoord de heer P, de heer Q, mevrouw R en mevrouw S.

De door de getuigen afgelegde verklaringen zijn onverwijld door de betreffende zittingsgriffier op schrift gesteld, door de getuigen nagelezen en ondertekend. Afschriften van de verklaringen zijn aan het op 25 augustus 2006 in afschrift aan partijen toegezonden proces-verbaal van de zitting gehecht.

1.7. Bedoeld vooronderzoek heeft plaatsgevonden op 1 september 2006.

Bij dat onderzoek is, wat het in 1.3 vermelde beroep betreft, als gemachtigde van belanghebbende verschenen en gehoord de heer mr. C voornoemd, na een tussentijdse schorsing bijgestaan door de heer mr. L voornoemd. Namens de inspecteur is verschenen en gehoord de heer mr. G voornoemd, bijgestaan door de heer H voornoemd. De inspecteur heeft vóór de zitting, bij brief d.d. 16 augustus 2006, het hof een pleitnota met 12 bijlagen (toelichting correcties uren/loonheffing) toegezonden. Door tussenkomst van de griffier, bij diens brief d.d. 21 augustus 2006, zijn die bescheiden doorgezonden aan belanghebbende. Het hof rekent de pleitnota met bijlagen tot de stukken van het geding.

1.8. Aan het einde van de zitting van 1 september 2006 heeft de raadsheer-commissaris het vooronderzoek aangehouden en vervolgens aan belanghebbende met overeenkomstige toepassing van artikel 8:45 van de Awb partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden. Deze met partijen gevoerde correspondentie behoort tot de stukken van het geding.

In de van hen afkomstige stukken hebben partijen, desgevraagd door de raadsheer-commissaris, aangegeven zonder voorwaarden toe te stemmen in het achterwege blijven van een nadere zitting van het hof.

2.7. Belanghebbende deed op 25 februari 1999 voor het jaar 1997 aangifte van een belastbaar inkomen/premie-inkomen van fl. 134.301,--, waarin begrepen een bedrag van fl. 12.200,-- in verband met privé-gebruik van de Opel Omega gedurende het gehele jaar 1997.

Bij brief d.d. 28 juli 1999 vulde hij de aangifte in die zin aan dat hij in verband met volgtijdelijk privé-gebruik in 1997 van achtereenvolgens de Opel Omega, de Opel Astra en de Opel Vectra een bedrag in aanmerking nam van in totaal fl. 9.015,-- ter zake van privé-gebruik auto. Voor 1997 werd derhalve aangegeven een belastbaar inkomen van [fl. 134.301,-- -(fl. 12.200,-- -

fl. 9.015,-- =) fl. 3.185,-- =] fl. 131.116,--.

2.9. Bij vorderingen d.d. 3 mei 2000 vorderde de officier van justitie dat de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken, een gerechtelijk vooronderzoek instelde bij A, B en belanghebbende.

De verdenkingen luidden als volgt.

- A werd ervan verdacht dat zij "in of omstreeks de/het ja(a)r(en) 1997 en/of 1998 en/of 1999 en/of 2000 (...) (telkens) opzettelijk een (aantal) bij de wet voorziene aangifte(n) Vennootschapsbelasting niet en/of niet binnen de gestelde termijn en/of onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, zulks terwijl daarvan (telkens) het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven en/of terwijl het feit er (telkens) toe strekte dat te weinig belasting werd geheven".

- B werd ervan verdacht dat zij "in of omstreeks de/het ja(a)r(en) 1995 en/of 1996 en/of 1997 en/of en/of 1998 en/of 1999 en/of 2000 (...) (telkens) opzettelijk een (aantal) bij de wet voorziene aangifte(n) Loonbelasting/Premie volksverzekeringen en/of Omzetbelasting niet en/of niet binnen de gestelde termijn en/of onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, zulks terwijl daarvan (telkens) het gevolg zou kunnen zijn dat de te weinig belasting zou kunnen worden geheven en/of terwijl het feit er (telkens) toe strekte dat te weinig belasting werd geheven".

- Belanghebbende werd, als feitelijk leidinggever, ervan verdacht dat:

a. A "in of omstreeks de/het ja(a)r(en) 1997 en/of 1998 en/of 1999 en/of 2000 (...) (telkens) opzettelijk een (aantal) bij de wet voorziene aangifte(n) Vennootschapsbelasting niet en/of niet binnen de gestelde termijn en/of onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, zulks terwijl daarvan (telkens) het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven en/of terwijl het feit er (telkens) toe strekte dat te weinig belasting werd geheven".

b. B "in of omstreeks de/het ja(a)r(en) 1995 en/of 1996 en/of 1997 en/of 1998 en/of 1999 en/of 2000 (...) (telkens) opzettelijk een (aantal) bij de wet voorziene aangifte(n) Loonbelasting/Premie volksverzekeringen en/of Omzetbelasting niet en/of niet binnen de gestelde termijn en/of onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, zulks terwijl daarvan (telkens) het gevolg zou kunnen zijn dat de te weinig belasting zou kunnen worden geheven en/of terwijl het feit er (telkens) toe strekte dat te weinig belasting werd geheven".

2.11. De strafzaken tegen A en B werden geseponeerd. In de strafzaak tegen belanghebbende deed de officier van justitie bij brief d.d. 11 februari 2003 een transactievoorstel. Door tijdige betaling, vóór 19 februari 2003, van een bedrag van € 10.120 kon belanghebbende verdere strafvervolging voorkomen. In de brief is ten aanzien van de in het transactievoorstel betrokken strafbare feiten onder meer het volgende vermeld:

- Opzettelijk doen van onjuiste/onvolledige aangifte omzetbelasting, leidinggever. Pleegdatum: 26 april 2000; pleegplaats: E.

- Opzettelijk doen van onjuiste/onvolledige aangifte omzetbelasting, leidinggever. Pleegdatum: 29 april 1999; pleegplaats: E.

- Valselijk opmaken/vervalsen van een of meer geschriften - meerdere tijdstippen. Pleegdatum: 12 augustus 1996; pleegplaats: FF.

- Valselijk opmaken/vervalsen van een geschrift - een tijdstip. Pleegdatum: 11 december 1997; pleegplaats: FF.

- Valselijk opmaken/vervalsen van een of meer geschriften - meerdere tijdstippen. Pleegdatum: 25 oktober 1996; pleegplaats: GG.

- Valselijk opmaken/vervalsen van een geschrift - een tijdstip. Pleegdatum: 1 december 1997; pleegplaats: HH.

- Valselijk opmaken/vervalsen van een of meer geschriften - meerdere tijdstippen. Pleegdatum: 31 maart 2000; pleegplaats: JJ.

- Valselijk opmaken/vervalsen van een of meer geschriften - meerdere tijdstippen. Pleegdatum: 31 augustus 1998; pleegplaats: KK.

- Valselijk opmaken/vervalsen van een geschrift - een tijdstip. Pleegdatum: 11 november 1997; pleegplaats: KK.

2.12. Belanghebbende heeft, tegen betaling van voormeld bedrag ad

€ 10.120, verdere strafvervolging voorkomen.

2.13. De inspecteur heeft, lopende voormeld strafrechtelijk onderzoek door de Fiod, belanghebbende ter behoud van rechten voor het jaar 1997 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van fl. 331.116,--. Het aanslagbiljet is gedagtekend 29 december 2000. Bij zijn uitspraak d.d. 12 maart 2003 op bezwaar, kort na de beëindiging van de strafvervolging, heeft de inspecteur de aanslag verminderd tot een naar een belastbaar inkomen van fl. 298.131,--. Per saldo werd het door belanghebbende voor 1997 aangegeven belastbare inkomen ad fl. 131.116,-- met (fl. 298.131,-- -

fl. 131.116,-- =) fl. 167.015,-- gecorrigeerd. Die correctie betreft (fl. 9.573,-- - fl. 9.015,-- =) fl. 558,-- ter zake meer privé-gebruik auto (met toepassing van artikel 42, lid 3 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964) en fl. 168.457,-- ter zake van (vermomd) dividend, te verminderen met de dividendvrijstelling ad fl. 2.000,--.

2.14. Belanghebbende deed op 4 april 2000 voor het jaar 1998 aangifte van een belastbaar inkomen van fl. 119.387,--.

De inspecteur heeft, naar aanleiding van het controlerapport d.d. 12 juli 2002 betreffende het op 11 november 1999 aangevangen administratiefrechtelijke boekenonderzoek, het door belanghebbende aangegeven belastbare inkomen voor 1998 met fl. 31.388,-- gecorrigeerd en de aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van fl. 150.775,--. Het aanslagbiljet is gedagtekend 15 juli 2002.

De correctie ad fl. 31.388,-- betreft fl. 8.840,-- ter zake van privé-gebruik auto (met toepassing van voormeld artikel 42, lid 3) en fl. 24.548,-- ter zake van (vermomd) dividend, te verminderen met de dividendvrijstelling ad fl. 2000,--.

Bij de aanslagregeling heeft de inspecteur belanghebbende bij beschikking een vergrijpboete opgelegd van per saldo 50%. Die boete bedraagt fl. 2.818,--. Bij zijn uitspraak d.d. 12 maart 2003 op bezwaar, kort na de beëindiging van de strafvervolging, heeft de inspecteur het bezwaar ongegrond verklaard en de aanslag en de boetebeschikking gehandhaafd.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden, vermeld in de van hen afkomstige stukken. Ter zitting zijn, voor wat betreft de onderhavige aanslagen en de onderhavige boete, geen gronden toegevoegd, behoudens de navolgende.

Belanghebbende heeft ter zitting van 15 december 2005 een aantal foto's getoond van zijn woonpand en directe omgeving, ter staving van zijn stelling dat in verband met de bestrating, de muur en het hekwerk sprake was van zakelijke investeringen door A BV. De inspecteur heeft ter zitting van 15 december 2005 aangevoerd dat, gelet op de vele tekortkomingen en valse facturen daarin, sprake is van een ondeugdelijke administratie en dat in verband daarmee de bewijslast moet worden omgekeerd.

De inspecteur heeft ter zitting van 1 september 2006 verklaard dat de woorden "en uitbetaald", voorkomende op pagina 3, onder "opmerkingen bij getuigenverhoor van mevrouw R" tweede alinea, eerste volzin, van zijn pleitnota, moeten komen te vervallen.

3.3. Belanghebbende concludeert primair tot vernietiging van de opgelegde aanslagen inkomstenbelasting voor 1997 en 1998 alsmede tot vernietiging van de boete voor 1998. Subsidiair concludeert hij tot vermindering van de opgelegde aanslagen, afhankelijk van de beslissingen van het hof in de beroepszaken 03/01089-01090-01125.

De inspecteur heeft, naar het hof begrijpt, geheel geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.

4.2.2. Het onderhavige beroep ziet op aangiften inkomstenbelasting van een natuurlijk persoon die, naar niet in geschil is, in de jaren 1997 en 1998 niet een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefende.

Belanghebbende was niet een administratieplichtige in de zin van artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de Awr). Voor omkering van de bewijslast, op de grond dat sprake was van een gebrekkige administratie, is derhalve geen plaats.

"In de aangifte is vermeld dat de heer W het gehele jaar een Opel Omega, kenteken --------, tot zijn beschikking had. Dit is niet het geval geweest. Van 1 januari tot 20 januari reed de heer W in de Opel Omega, van 20 januari tot 4 februari in een Opel Astra en van 4 februari tot en met 31 december in een Opel Vectra.

(...)

Ik verzoek u vriendelijk de forfaitaire bijtelling, welke in de aangifte is opgenomen voor een bedrag van f 12.200, te wijzigen in f 9.015.".

4.4.1.3. In zijn beroepschrift voert belanghebbende op de pagina's 7 en 8 onder meer het volgende aan.

"Belanghebbende is van mening dat de bijtelling voor privé-gebruik van de Opel Vectra achterwege dient te blijven.

(...)

Belanghebbende is van mening dat de Opel Vectra haar in 1997 en 1998 niet ter beschikking heeft gestaan op grond van artikel 42, lid 3 Wet IB 1964.

Holding heeft op 4 februari 1997 een Opel Vectra met het kenteken -------- aangeschaft. Deze auto is aan mevrouw S, een werkneemster van Holding ter beschikking gesteld.

In de aanvulling op de aangifte inkomstenbelasting 1997 en 1998 d.d. 29 juli 1999 is abusievelijk wel aangegeven dat de Opel Vectra het gehele jaar 1997 en 1998 aan belanghebbende ter beschikking stond.

(...)

Nadat het boekenonderzoek had plaatsgevonden bleek dat reeds in 1997 de Opel Vectra aan mevrouw S ter beschikking was gesteld en dat de bijtelling niet terecht was geweest.

(...)

Mevrouw S heeft geen kilometeradministratie bijgehouden en, uitgaande van een cataloguswaarde van € 20.873 (f 46.000), heeft zij in haar aangiften inkomstenbelasting derhalve de bijtelling in verband met het privé-gebruik van deze auto gesteld op 20% van € 20.873 (f 46.000), zijnde € 4.174 (f 9.200). De aangiften over deze jaren zijn door de belastingdienst zonder correctie gevolgd.

Over het jaar 1997 is door mevrouw S geen aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen gedaan. Dit heeft zij wel over de jaren 1998, 1999, 2000 en 2001 gedaan (zie bijlagen). Mevrouw S heeft de auto op 30 maart 2001 van de Holding gekocht.

Belanghebbende is van mening dat zowel over 1997 als 1998 geen bijtelling wegens het privé-gebruik dient plaats te vinden omdat de Opel Vectra gedurende de jaren 1997 en 1998 aan mevrouw S en niet aan hem ter beschikking bestond.

(...)

Een bijtelling in verband met het vermeende privé-gebruik van deze auto dient dan ook achterwege te blijven.".

4.4.1.5. Het hof kent betekenis toe aan de door het kantoor van belanghebbendes gemachtigde, een professioneel belastingadviesbureau, opgestelde aanvulling d.d. 28 juli 1999 op de aangifte voor het jaar 1997. Blijkens het beroepschrift was die aangifte nog gedaan door de heer LL en werd vanaf 1999 de financiële administratie verzorgd door de dochter van belanghebbende, in samenwerking met het kantoor van belanghebbendes gemachtigde. Bedoelde aanvulling, opgesteld en verzonden ruim nadat de financiële administratie was overgegeven, was stellig en zonder voorbehoud. Duidelijk is in de aanvulling vermeld dat belanghebbende in 1997 van 4 februari t/m 31 december de Opel Vectra tot zijn beschikking had, nadat belanghebbende in 1997 achtereenvolgens de Opel Omega en de Opel Astra tot zijn beschikking had gehad.

Belanghebbende stelt dat in verband met het ook opvoeren van de Opel Vectra sprake is van een abuis, "vanwege het feit dat nog niet alle gegevens van belanghebbende bij D bekend waren". Belanghebbende heeft evenwel de juistheid van die stelling onvoldoende aannemelijk gemaakt. In dit verband merkt het hof op dat omtrent de door belanghebbende gestelde terbeschikkingstelling aan mevrouw S van de Opel Vectra, in 1997, niets is komen vast te staan. In ieder geval heeft belanghebbende, op wie in deze de bewijslast is komen te rusten, tegenover de betwisting daarvan door de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat A de Opel Vectra in 1997 niet aan belanghebbende voor het verrichten van arbeid ter beschikking heeft gesteld.

4.4.2.1. De tweede correctie betreft de correctie ad fl. 168.457,-- (€ 76.4420) ter zake van (vermomd) dividend, te verminderen met de dividendvrijstelling ad fl. 2.000,--.

De fl. 168.457,-- is opgebouwd uit de volgende bedragen.

a. fl. 35.543,-- (inclusief fl. 5.294,-- omzetbelasting) in verband met de door A betaalde bedragen ter zake van de aanleg van de bestrating en de plaatsing van de muur en het hekwerk, een en ander als omschreven in 2.5;

b. fl. 33.828,-- in verband met door B aangeschafte inventarisgoederen;

c. fl. 3.897,-- in verband met door B aangeschafte audioapparatuur;

d. fl. 95.189,-- ter zake van, zoals door de inspecteur gesteld, onjuiste, door B betaalde facturen.

4.4.2.2. Met betrekking tot voormelde fl. 35.543,-- (inclusief fl. 5.294,-- omzetbelasting) merkt het hof het volgende op.

Vaststaat dat het woonpand van belanghebbende in een woonwijk is gelegen en dat een klein gedeelte van het woonpand diende als kantoorruimte ten behoeve van A. Tevens staat vast dat met de bouw van het woonpand in 1995 werd gestart, dat de factuur inzake de levering en plaatsing van het hekwerk het "woonhuis T-straat 37, V" betrof en dat die factuur, welke is gedateerd 28 maart 1997, is gericht aan "Weledele Heer W, AA-straat 100, ---- -- BB".

In die factuur is het hekwerk omschreven als "sierhekwerk", met "vakhoogten" van 85 en 90 cm. Vorenstaande, in onderlinge samenhang bezien, wijst op de voltooiing in het eerste kwartaal van 1997 van de bouw van een woonpand, van welke voltooiing de aanleg van de bestrating en de plaatsing van de muur en het hekwerk deel uitmaakten. Belanghebbende, op wie in deze de bewijslast rust, heeft tegenover de betwisting daarvan door de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat de investeringen door A BV in de bestrating, de muur en het hekwerk, in enigszins betekenende mate een zakelijk belang van het schoonmaakbedrijf dienden, ook niet een veiligheidsbelang. De omstandigheid dat de grote, bij het woonpand behorende losstaande garage de mogelijkheid van opslag en stalling bood en ook de omstandigheid dat op de aangelegde bestrating goed kon worden gereden en geparkeerd, zegt niets over het zakelijke karakter van bedoelde investeringen. Ook de door belanghebbende ter zitting getoonde foto's hebben daarin geen duidelijkheid geschapen. A BV, in de persoon van belanghebbende, was zich bewust van de vermogensverschuiving ad fl. 35.543,-- ten gunste van belanghebbende. De inspecteur heeft dat bedrag, inclusief de daarin begrepen, voor naheffing in aanmerking komende omzetbelasting ad fl. 5.294,--, bij belanghebbende terecht als vermomd dividend aangemerkt.

4.4.2.3. De in 4.4.2.1 onder b vermelde fl. 33.828,-- betreft de volgende correcties in verband met (gestelde) leveringen aan B BV.

- Aankopen bij B-E Tuinbouwtechniek MM BV te JJ.

a. de aanschaf op 2 december 1997 van een noodstroom aggregaat,

nota ad fl. 4.140,70 (inclusief fl. 616,70 btw), contant voldaan;

b. de aanschaf op 20 december 1997 van een 200 "Tricotech.1", robot, MLV 25 (Mobiel Kachel) en Babysub 2001, nota ad fl. 8.284,93 (inclusief fl. 1.233,93 btw), contant voldaan;

c. de aanschaf op 23 juli 1997 van een Compressor CS 900,

nota ad fl. 7.302,63 (inclusief fl. 1.087,63 btw), contant voldaan.

- Aankopen bij NN te FF.

d. "kantoreninrichting", factuurdatum 16 juni 1997, factuurnummers

-------------- t/m --------------, 1e t/m 4e termijn [4 x

fl. 9.000,--(exclusief fl. 1.575,-- btw) =]: fl. 36.000,-- (na korting).

In een aan de Fiod ter beschikking gestelde orderbevestiging dienaangaande is vermeld dat kastenwanden geplaatst moesten worden op een of meer slaapkamers en op de zolder voor een bedrag van

fl. 14.645,-- (exclusief btw). In verband met die orderbevestiging en omdat de fl. 14.645,-- ruim 1/3 gedeelte bedraagt van de fl. 36.000,-- heeft de inspecteur ter zake een correctie in aanmerking genomen van 1/3 x fl. 36.000,-- en inclusief btw (fl. 2.100,--) de correctie berekend op fl. 14.100,--.

"Ik werk sinds 1988 bij BE MM BV te JJ als magazijnmeester. MM BV is een groothandel in tuinbouwartikelen.

(...)

Ik ken W alleen maar als klant van BE MM BV. Door hem zijn hier diverse zaken gekocht. Altijd werd hij dan, voor zover ik weet, door mij geholpen.

(...)

Het volgende is wel gebeurd. De heer W is een klant van ons. Hij kocht hier de meest uiteenlopende zaken bij ons, variërend van slangen, hulpstukken, pompen, electromaterialen en druppelsetjes, bestemd voor het bewateren van planten. Al deze zaken werden door hem contant afgerekend. Hij kreeg dan een contantbon. Dit is eenzelfde factuur zoals door u getoond, maar dan zonder vermelding van de naam van degene aan wie werd geleverd.

(...)

Enkele malen per jaar kwam W bij mij hier op de zaak met een aantal contantbonnen en vroeg mij voor deze bonnen één factuur af te geven. Tevens werd door hem gevraagd op de factuur als omschrijving van gekochte zaken op te schrijven een artikel of artikelen, die de schijn zouden kunnen wekken dat het om voor hem zakelijke goederen zou gaan, terwijl dat in werkelijkheid niet zo was. Ik totaliseerde vervolgens de door hem meegekochte bonnen, maakte een factuur voor dat bedrag en verzon een artikel of meerdere artikelen welke voor dat bedrag gekocht zouden kunnen zijn. Ik weet zeker dat ik geen hogere bedragen op de factuur hoefde te vermelden dan het totaal van de contantbonnen.

(...)

De zo door mij gemaakte factuur en de contantbonnen van W werden aan hem afgegeven. Ik weet nu dat ik dit niet had moeten doen. Op deze manier stelde ik W in staat om te frauderen.".

4.4.2.6. In een proces-verbaal van bevindingen van de Fiod aangaande de in 4.4.2.3 vermelde vier termijnfacturen ad fl. 9.000,-- (na korting, exclusief btw)(in het proces-verbaal aangeduid als "de bijlagen Doc/17-1 t/m Doc/17-4), is vermeld dat die facturen aan de leverancier zijn getoond en dat de leverancier omtrent die facturen ondermeer heeft verklaard dat die facturen "deelbetalingen zijn op de eerder genoemde orderbevestiging". Die orderbevestiging betreft de in 4.4.2.3 onder d vermelde orderbevestiging waarin is vermeld dat kastenwanden geplaatst moesten worden op een of meer slaapkamers en op de zolder voor een bedrag van fl. 14.645,-- (exclusief btw).

Exclusief omzetbelasting heeft de inspecteur ter zake een correctie in aanmerking genomen van 1/3 x (4 x fl. 9000,-- =) fl. 36.000,-- = fl. 12.000,-- en inclusief btw de correctie berekend op fl. 14.100,--.

4.4.2.10. De in 4.4.2.1 onder d vermelde fl. 95.189,-- (€ 43.194) betreft de navolgende correcties.

a. Aankopen van brandstof bij Automobielbedrijf G+H te KK, volgens bonnen tot een totaalbedrag, in 1997, van fl. 15.796,24 (inclusief fl. 2.352,56 btw).

b. Een factuur d.d. 11 november 1997 van RR te KK, gericht aan Dhr. SS, CC-straat 37 te BB. Op de factuur is als omschrijving vermeld het leveren en egaliseren van diverse vloeren van de projecten TT-straat, VV-straat en WW-straat. De totaalsom bedraagt fl. 4.353,38 inclusief fl. 648,38 btw).

c. Een kassabon d.d. 2 mei 1997 van AAA te FF. De totaalsom bedraagt fl. 3.600,-- (inclusief fl. 536,17 btw).

d. Een nota d.d. 1 november 1997 van BBB BV te E, gericht aan Schoonmaakbedrijf CCC te E. De totaalsom bedraagt fl. 1.324,-- (inclusief fl. 197,19 btw), een en ander in verband met "diversen tapijten festonneren i.v.m. rookschade".

e. Een nota d.d. 8 december 1997 van DDD BV (kunststof, ramen en deuren) te FF, gericht aan B BV. De totaalsom bedraagt fl. 8.374,-- (inclusief fl. 1.247,19 btw), een en ander in verband met "uitgevoerde reparatie pand EEE-straat 11 i.v.m. beschadiging gevelreiniging, vervanging rolluiken en glas".

f. Een voor voldaan getekende orderbon d.d. 17 april 1996 (DOC/24-1) en twee nota's d.d. 28 januari 1997 (DOC/24-2) en 19 april 1997 (DOC/24-3), alle van FFF Woninginrichting Interieurinrichting Project-vloerbedekking te E, gericht aan B BV.

Op de orderbon is als omschrijving opgenomen "het leveren en leggen van tapijttegels bij GGG, schade veroorzaakt door HHH BV." De totaalsom bedraagt fl. 8.500,-- (inclusief btw).

Op de nota d.d. 28 januari 1997 is als omschrijving opgenomen "570 stuks tapijt-tegels fabr. JJJ, merk Rival 9436 + arbeidsloon leggen". De totaalsom bedraagt fl. 8.695,-- (inclusief fl. 1.295,--) btw).

Op de nota d.d. 19 april 1997 is als omschrijving opgenomen "het leveren en leggen van tapijttegels bij KKK, Schade veroorzaakt door schoonmaakbedrijf B BV". De totaalsom bedraagt fl. 8.500,-- (inclusief btw).

De inspecteur heeft alleen de orderbon geaccepteerd. De nota d.d. 28 januari 1997 ad fl. 8.695,-- en de nota d.d. 19 april 1997 ad fl. 8.500,-- heeft hij als onbetaald gebleven nota's gecorrigeerd.

g. Een nota d.d. 1 december 1997 van LLL v.o.f. te HH, gericht aan Schoonmaakbedrijf CCC te V. In die nota is als omschrijving opgenomen "Diverse werkzaamheden MMM-E- en BB". De totaalsom bedraagt fl. 15.686,25 (inclusief fl. 2.336,25 btw).

h. Een factuur/afleveringsbon d.d. 19 december 1997 van DrankenCentrum NNN te E, gericht aan Schoonmaakbedrijf CCC te BB. Die factuur, waarin als omschrijving is opgenomen "Geleverde kerst + relatie pakketten", is voor "voldaan" getekend. De totaalsom bedraagt fl. 8.236,99 (inclusief fl. 1.226,79 btw).

i. Twee nota's d.d. 7 juni 1997 van PP te QQ, gericht aan B BV (factuurnummers 0 en 2), betreffende de levering van audioapparatuur. De eerste nota vermeldt een te betalen bedrag van fl. 4.414,98,-- (inclusief fl. 657,55 btw). De tweede nota vermeldt een te betalen bedrag van fl. 493,50 (inclusief fl. 73,50 btw). B BV heeft voormelde bedragen ad fl. 4.414,98 en fl. 493,50 als kosten ten laste van het resultaat gebracht.

j. Een nota d.d. 27 juni 1997 van OOO te E, gericht aan B BV, betreffende de levering van diverse witgoedartikelen. De nota vermeldt een te betalen bedrag van fl. 4.836,-- (inclusief fl. 720,26 btw).

k. Een nota d.d. 28 februari 1997 van PPP te E, gericht aan B BV. Op de nota is vermeld dat het om kosten van reparatie en reiniging van goederen gaat. De nota vermeldt een te betalen bedrag van fl. 7.578,75 (inclusief fl. 1.128,75 btw).

l. Een nota d.d. 13 oktober 1997 van QQQ te JJ. De nota vermeldt de levering van schoonmaakartikelen en een te betalen bedrag van fl. 3.300,-- (inclusief fl. 491,49 btw).

4.4.2.11. Betreffende de in 4.4.2.10 onder a vermelde post ad fl. 15.796,24 merkt het hof het volgende op.

In een proces-verbaal van bevindingen van de Fiod aangaande de bonnen welke in het proces-verbaal zijn aangeduid als bijlagen DOC 18-1 t/m DOC /18-26, is vermeld dat die bonnen aan de financieel directeur van het automobielbedrijf zijn getoond en dat die persoon daaromtrent, als getuige, onder meer het volgende heeft verklaard.

"Ik herken (...) deze bonnen. Deze werden bij ons gebruikt tot ongeveer 1984 bij de verkoop van benzine.

(...)

Nogmaals na 1984 werden de bonnen niet gebruikt voor de verkoop van benzine. Deze door u aan mij getoonde bonnen bevinden zich dan ook niet in onze administratie.

(...)

Ik heb wel een vermoeden wie deze bonnen heeft opgemaakt. Ik herken namelijk het handschrift op een groot aantal bonnen van een zekere RRR, een ex werkneemster van ons bedrijf. Volgens mij, ik kan het natuurlijk niet met zekerheid zeggen, zijn dit de bonnen met de nummers DOC/18-1 tot en met DOC/18-3, DOC/18-5 tot en met DOC/18-13, DOC/18-16 en DOC/18-19. RRR heeft hier gewerkt vanaf 1 januari 1997 tot en met 30 december 1998. RRR heeft ook een periode vóór 1996 bij ons gewerkt en wel vanaf 1987 tot en met 31 december 1995. Dus in 1996 heeft zij niet voor ons gewerkt.

Ook herken ik het handschrift van een zekere SSS.

Ook zij werkt niet meer voor ons bedrijf. Het betreft de bonnen met nummer DOC/18-4, 18-18,18-21 en DOC/18-24.

Verder herken ik het handschrift van TTT, namelijk op de bonnen met de nummers DOC/18-14, 15, 17, 20, 22, 23, 25 en DOC/18-26. TTT werkte bij ons in de periode 15 april 1996 tot en met 1 november 1998.

(...)

Het personeel aan de kassa van het tankstation mag niet zulke bonnen uitschrijven voor de verkoop, alleen voor de inname van spaarkaarten.".

"Ik ben vanaf 21 april 1987 tot en met 1995 en vanaf 1997 tot en met einde 1998 werkzaam geweest bij G en H te KK.

(...)

Bij elke tankbeurt door W of zijn personeel werd wel een tankbonnetje uitgedraaid door middel van het computersysteem, welke op het tankstation in gebruik was. Door W werden deze tankbonnetjes niet meegenomen door het personeel meestal wel.

Meestal kwam VVV op het einde van de maand om een verzamelfactuur te halen.

Deze verzamelfactuur werd door mij opgemaakt en de bedragen en aantallen die erop stonden werden door mij op deze verzamelfactuur geschreven.

VVV gaf mij aan welke aantallen en bedragen dat erop de verzamelfactuur moesten komen te staan. Deze aantallen liter waren voor mij niet te controleren. Ik heb dit gedaan omdat het een goede klant van G en H was en om het W naar de zin te maken, klant is immers koning.".

"De verzamelfacturen DOC/18-1, DOC/18-2, DOC/18-3, DOC/18-8, DOC/18-11, en DOC/18-16 zijn door mij opgemaakt en de overige waarschijnlijk door TTT of SSS.

(...)

Deze verzamelfacturen opgemaakt in de verkoopruimte van het tankstation van G en H te KK. De tekst voldaan of per kas betaald moest van W erop gezet worden. Dit heb ik dan ook voor hem gedaan. De betaling van de acht tot tien tankbeurten had contant reeds plaatsgevonden. De bedragen die op deze verzamelfacturen staan zijn niet door W betaald.".

"Ik ben vanaf april 1996 tot en met november 1998 werkzaam geweest bij G en H te KK. Vanaf april 1996 ken ik de heer VVV. VVV was een vaste klant van G en H te KK.

(...)

De verzamelfacturen DOC/18-5, DOC/18-6, DOC/18-7, DOC/18-9, DOC/18-10, DOC/18-12, DOC/18-13, DOC/18-14, DOC/18-15, DOC/18-17, DOC/18-20, DOC/18-22, DOC/18-23, DOC/18-25 en DOC/18-26 zijn door mij opgemaakt.

De bedragen of de aantallen liters brandstof die op deze verzamelfacturen staan zijn door VVV aan mij opgegeven. Ik heb de bedragen en de aantallen liters brandstof die op de verzamelfacturen staan erop geschreven op aangeven van de heer W. Hij zei dan tegen mij maak mij een bonnetje van afgelopen maand en zet mij daar zoveel liter diesel en/of benzine en gas op. De verzamelfacturen werden opgemaakt op de laatste dagen van de maand waarop de verzamelfactuur betrekking heeft.

Over de exacte aantallen liters benzine en of diesel en gas kan ik niets zeggen. Nu ik de verzamelfacturen nogmaals bekijk valt mij op dat de bedragen steeds afgerond zijn, wat mijns inziens niet kan. Wat betreft de aantallen kan ik alleen maar zeggen dat dit wel erg veel is, wat betekenen zou dat hij minimaal éénmaal per dag getankt heeft en dat is bij mij zeker niet gebeurd. Iemand die elke dag zou komen tanken zou ik weten.".

4.4.2.13. Betreffende de in 4.4.2.10 onder b vermelde post ad

fl. 4.353,38 merkt het hof het volgende op.

In een proces-verbaal van bevindingen van de Fiod aangaande de die post betreffende bon is vermeld dat die bon aan de directeur van RR is getoond en dat die persoon daaromtrent, als getuige, het volgende heeft verklaard.

"De omschrijving op deze factuur is door W aan mij opgegeven en dit heb ik vervolgens op deze factuur gezet.

De werkzaamheden die op deze factuur staan zijn niet uitgevoerd. Het verzoek is door W gedaan. Deze factuur is door mij hier op kantoor rond november, december 1997 gemaakt. Voor het opmaken van deze factuur heb ik niets gekregen.

W is een goede klant van mij en daarom heb ik dat op zijn verzoek gedaan. (...). Deze factuur maakt geen deel uit van de administratie van RR BV omdat het eigenlijk voor mij geen factuur is. Het bedrag op de factuur is ook niet ontvangen.".

4.4.2.15. Betreffende de in 4.4.2.10 onder c vermelde post (kassabon) ad fl. 3.600,-- (inclusief fl. 536,17 btw), merkt het hof het volgende op.

In een proces-verbaal van bevindingen van de Fiod aangaande de die post betreffende bon is vermeld dat die bon aan de directeur van AAAA BV is getoond en dat die persoon daaromtrent, als getuige, onder meer het volgende heeft verklaard.

"De aard van het bedrijf is verkoop van bouwmaterialen, keukens en tegels.

(...)

De heer W heeft mij begin 1997 gevraagd om een factuur uit te schrijven voor H.G. schoonmaakproducten. De motivatie was dat hij ook klinkers bij ons bedrijf gekocht heeft. Tevens is hij ook diverse andere keren bij mij op het bedrijf geweest om aan hem een factuur uit te schrijven voor HG schoonmaakproducten. Omdat ik van hem af wilde heb ik maar een factuur gemaakt op 2 mei 1997 voor HG schoonmaakproducten voor een bedrag van fl. 3.600,--. Deze factuur is gemaakt door middel van het factuursysteem welk ik op de zaak gebruik. Nadat W deze factuur op 2 mei 1997 gekregen heeft heb ik de kopie factuur welke normaal gesproken bestemd zou zijn voor de administratie va AAAA BV, vernietigd.".

4.4.2.16. Het hof heeft geen reden aan de juistheid van de verklaringen in het proces-verbaal van de Fiod, een en ander als in 4.4.2.15 weergegeven, te twijfelen.

Belanghebbende, op wie in deze de bewijslast rust, heeft tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat de in 4.4.2.10 onder c vermelde bon een levering betreft als op die bon vermeld.

Aannemelijk is dat A, in de persoon van belanghebbende, een bedrag van fl. 3.600,-- (inclusief btw) aan belanghebbende in privé ten goede heeft laten komen, een en ander via B en dat A, in de persoon van belanghebbende, zich van de vermogensverschuiving bewust is geweest. De inspecteur heeft dat bedrag terecht als (vermomd) dividend aangemerkt en gecorrigeerd.

4.4.2.17. Betreffende de in 4.4.2.10 onder d vermelde post (nota) ad fl. 1.324,-- (inclusief fl. 197,19 btw), merkt het hof het volgende op.

In een proces-verbaal van bevindingen van de Fiod aangaande de die post betreffende nota is vermeld dat die nota aan de voormalige bedrijfsleider van BBB BV is getoond en dat die persoon daaromtrent, als getuige, onder meer het volgende heeft verklaard.

4.4.2.19. Betreffende de in 4.4.2.10 onder e vermelde post (nota) ad fl. 8.374,-- (inclusief fl. 1.247,19 btw) merkt het hof het volgende op.

In een proces-verbaal van bevindingen van de Fiod aangaande de die post betreffende nota is vermeld dat die nota aan de directeur van BBBB BV is getoond en dat die persoon daaromtrent, als getuige, onder meer het volgende heeft verklaard.

"In 1997 zijn wij gevraagd om een offerte te maken in opdracht van de familie CCCC, EEE-straat 11 te KK voor het leveren en plaatsen van nieuwe ramen en rolluiken. Wij hebben een offerte gemaakt op 29 september 1997. Deze offerte staat op naam van de familie CCCC.

De offerte werd door CCCC geaccepteerd en de opdracht werd uitgevoerd. Ik moet nog opmerken dat de offerte ook inhield het plaatsen van horprofielen.

Deze konden wij echter bij plaatsing niet meteen leveren. Dit is enkele maanden later geschied en apart gefactureerd. De factuur betreffende profielen was gericht aan CCCC en deze werd ook door hun betaald.

Ten aanzien van de factuur betreffende de levering en de plaatsing van de ramen en rolluiken het volgende.

In eerste instantie werd gefactureerd aan de familie CCCC, EEE-straat 11 te KK met datum 8 december 1997 ten bedrage van 8374 gulden inclusief BTW.

Enkele dagen later, en wel 11 december 1997, kwam W onverwacht hier op de zaak. Hij is te woord gestaan door mijn vrouw. Hij kwam de factuur van CCCC betalen. Hij zei tegen mijn vrouw dat hij kwam betalen omdat volgens hem door gevelreiniging door zijn bedrijf schade was ontstaan aan de ramen en de rolluiken en dat hij daarom de rekening voor CCCC moest voldoen. W wilde verder dat er een nieuwe factuur werd opgemaakt op zijn naam met een andere omschrijving.

(...)

Dit is de bedoelde factuur. De oorspronkelijke factuur aan CCCC heb ik niet meer. De omschrijving vermeld op de door u getoonde factuur werd door W aan mijn vrouw gedicteerd. Ikzelf ben bij CCCC geweest om op te meten.

Ik weet niets van een beschadiging door gevelreiniging. Door CCCC werd hier niets over verteld. De rolluiken die door ons werden geleverd waren volgens mij niet ter vervanging van andere rolluiken. Er zaten op die plaatsen geen rolluiken.

Ik weet dit echter niet meer voor de volle 100 procent zeker. Of er beschadigingen waren aan de ramen weet ik niet. Ik heb daar niet op gelet. Mij is in ieder geval niets bijzonders opgevallen. Ik denk dat als er vooraf sprake was van beschadiging dat wij dan meteen hadden gefactureerd aan W.

(...)

In onze administratie werd de oorspronkelijke factuur aan CCCC vervangen door de nieuwe factuur gericht aan W.".

4.4.2.21. Betreffende de in 4.4.2.10 onder f vermelde orderbon ad fl. 8.500,-- (DOC/24-1) en de nota's ad fl. 8.695,-- (DOC/24-2) en fl. 8.500,-- (DOC/24-3) merkt het hof het volgende op.

In een proces-verbaal van bevindingen van de Fiod aangaande die posten is het volgende vermeld:

"In de (inbeslaggenomen) administratie van 1e verdachte B BV voornoemd troffen wij, verbalisanten, 2 facturen en 1 bon aan van (...).

Het betreft de navolgende bescheiden:

Een orderbon (bijlage DOC/24-1) betreffende het leveren en leggen van tapijttegels bij KKK aangaande een schade veroorzaakt door HHH b.v. ten bedrage van f 8.500,-- inclusief BTW, met datum 17-4-'96 (...)

Een factuur (bijlage DOC/24-2) betreffende het leveren en leggen van tapijttegels ten bedrage van f 8.695,--, inclusief BTW, met factuurnummer 970012 en met datum 28 januari 1997 en een factuur (bijlage DOC/24-3) betreffende het leveren en leggen van tapijttegels bij KKK aangaande schade veroorzaakt door schoonmaakbedrijf CCC BV E ten bedrage van f 8.500, inclusief BTW, met factuurnummer 000000 en met datum 19 april 1997.

Wij, verbalisanten, zagen dat de factuurbedragen exclusief BTW van voormelde facturen, de bijlagen DOC/24-2 en DOC/24-3 bij dit proces-verbaal, waren geboekt in het 'Historisch overzicht grootboek' over 1997 op rekeningnummer ----, zijnde 'derdenwerk', met omschrijving 'FFF'.

Verder zagen wij verbalisanten, 2 betalingen per kas van f 8.695,00 repectievelijk f 8.500,-- staan vermeld op een 'controlelijst mutaties' van het dagboek Meervoudig Memoriaal van 18 november 1997, betreffende de betaling van incidentele crediteuren, welke bedragen gelijk zijn aan de factuurbedragen inclusief BTW van de meervermelde facturen, de bijlagen DOC/24-2 en DOC/24-3 bij dit proces-verbaal.".

"Op deze orderbon staat 17 april 1996, dit moet zijn 17 april 1997.

Deze orderbon is door mij geschreven, ik kan dat herkennen aan mijn handschrift. Ook herken ik mij handtekening voor voldaan. 17 april 1997 is de dag dat W bij mij op kantoor is geweest om het bedrag van fl. 8.500,-- te betalen en hierop zijn de facturen 6 en 7 opgemaakt door mijn broer.

Deze orderbon is als kwitantie gebruikt en hierop staat het eerder verschuldigde bedrag en het bedrag dat door W nog is afgepingeld op het laatste moment en door mij als korting is omschreven op deze kwitantie.

Er is voor W alleen de opdracht bij de firma DDDD op het EEEE te E uitgevoerd en van W is alleen een bedrag van f 8.500,00 ontvangen betreffende deze uitgevoerde werkzaamheden. Verder heb ik geen geld van W ontvangen.".

4.4.2.22. Het hof heeft geen reden aan de juistheid van de verklaringen in het proces-verbaal van de Fiod, een en ander als in 4.4.2.21 weergegeven, te twijfelen. Belanghebbende heeft in de onderhavige procedure eerst in repliek aangevoerd dat "de inspecteur niet heeft aangetoond dat er drie nota's in de administratie van B BV zijn opgenomen".

Het hof is van oordeel dat, gelet op de weergegeven verklaringen van de verbalisanten in het proces-verbaal, wél daarvan als vaststaand moet worden uitgegaan.

Aannemelijk is dat A, in de persoon van belanghebbende, de op voormelde nota's d.d. 28 januari 1997 en 19 april 1997 vermelde bedragen (inclusief btw) aan belanghebbende in privé ten goede heeft laten komen, een en ander via FFFF BV, alsmede dat A, in de persoon van belanghebbende, zich van de vermogensverschuivingen bewust is geweest. De inspecteur heeft de bedragen van respectievelijk fl. 8.695,-- en fl. 8.500,-- terecht als (vermomd) dividend aangemerkt en gecorrigeerd.

4.4.2.23. Betreffende de in 4.4.2.10 onder g vermelde nota ad

fl. 15.686,25 (inclusief btw)(DOC/19-3) merkt het hof het volgende op.

In een proces-verbaal van bevindingen van de Fiod aangaande die post (nota) is vermeld dat bedoelde nota aan een (voormalige) firmant van de firma is getoond en dat die persoon daaromtrent, als getuige, onder meer het volgende heeft verklaard.

"Dit betreffen onder meer werkzaamheden in een pand te MMM waar brandschade was geweest. Naar ik meen te herinneren hebben we in MMM gewerkt in een doodlopende straat, ik dacht dat de naam van deze straat GGGG-straat was. De werkzaamheden kostten ongeveer fl. 2.600,--.

Verder heeft deze rekening ook betrekking op werkzaamheden verricht in het privé-pand CC-straat te E, dit laatste had betrekking op de afzuiging in die serre. De prijs van de afzuiging en andere werkzaamheden was ongeveer fl. 2.000,--.

Tevens zijn in deze factuur begrepen de kosten van de aanpassing van een keuken plus diverse werkzaamheden in het woonhuis in de HHHH-straat in E, het vroegere woonhuis van W. Hier woont thans zijn dochter. De kosten hiervan bedroegen ongeveer fl. 5.000,--.

En verder zaten hier ook de aanschaf van de wasmaschine en wasdroger in fl. 3.600,-- exclusief BTW. Trouwens alles is exclusief BTW wat ik hiervoor heb genoemd.

De facturen zijn in de regel door mij opgemaakt. Ik heb met W aan tafel gezeten en ik heb W gevraagd wat ik op de factuur moest vermelden, wij hadden deze werkzaamheden doorgelopen. W heeft mij toen gezegd zet op de factuur diverse werkzaamheden MMM BB E. Het initiatief is uitgegaan van W. De facturen zijn opgemaakt op de datum die ook op de factuur is vermeld.

Voormelde door mij genoemde bedragen heb ik zoveel mogelijk benaderd omdat er geen onderliggende bescheiden meer van zijn.".

4.4.2.25. Aangaande de in 4.4.2.10 onder h vermelde post (nota) d.d. 19 december 1997 ad fl. 8.236,99 (inclusief fl. 1.226,79 btw), merkt het hof het volgende op.

Blijkens een bon d.d. 19 december 1997 van het drankencentrum, behelzende een zogeheten dagafslag, is op die datum bij het drankencentrum, naast bier en frisdrank, voor een bedrag van fl. 6.085,-- aan kerstpakketten gekocht. Volgens de bon is omzetbelasting in rekening gebracht naar het (lage) tarief van 6%. Dat was het te hanteren tarief.

Op de nota d.d. 19 december 1997 wordt melding gemaakt van de levering van kerst- + relatiepakketten voor een totaalbedrag van fl. 7.010,20, exclusief fl. 1.226,79 btw. De fl. 1.226,79 bedraagt 17,5% van fl. 1.226,79. Op de nota d.d. 19 december 1997 is dus, in tegenstelling tot de dagafslagbon van die datum, het hoge omzetbelastingtarief in rekening gebracht, terwijl het lage omzetbelastingtarief had moeten zijn berekend. De inspecteur heeft in verband met een en ander geconcludeerd dat de nota d.d. 19 december 1997 valselijk is opgemaakt. Het hof volgt de inspecteur in die conclusie. Belanghebbende, op wie in deze de bewijslast rust, heeft in ieder geval het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. Aannemelijk is dat A, in de persoon van belanghebbende, een bedrag van fl. 8.236,99 (inclusief btw) aan belanghebbende in privé ten goede heeft laten komen, een en ander via B BV, alsmede dat A, in de persoon van belanghebbende, zich van de vermogensverschuiving bewust is geweest.

De inspecteur heeft dat bedrag ad fl. 8.236,99 terecht als (vermomd) dividend aangemerkt en gecorrigeerd.

4.4.2.26. Betreffende de twee, in 4.4.2.10 onder i vermelde nota's d.d. 7 juni 1997, merkt het hof het volgende op.

B BV heeft de betreffende bedragen, exclusief btw, in één keer ten laste van het resultaat gebracht. Evenals de audioapparatuur, vermeld in de in 4.4.2.8 bedoelde factuur d.d. 7 juni 1997 van PP, werd de audioapparatuur, als omschreven in evenbedoelde twee nota's, niet aangetroffen. Belanghebbende heeft ook niet aangegeven waar in de onderneming die audioapparatuur zich bevindt, c.q. bevond.

Naar het oordeel van het hof is aannemelijk dat A, in de persoon van belanghebbende, de audioapparatuur ten behoeve van belanghebbende voor privé-doeleinden heeft aangeschaft, een en ander via B BV en dat A, in de persoon van belanghebbende, zich van de vermogensverschuivingen bewust is geweest. De inspecteur heeft de betreffende bedragen ad fl. 4.414,98 en fl. 493,50 (beide inclusief omzetbelasting) terecht als (vermomd) dividend aangemerkt en gecorrigeerd.

4.4.2.27. Betreffende de in 4.4.2.10 onder j vermelde nota ad fl. 4.836,-- (inclusief fl. 720,26 btw), merkt het hof het volgende op.

Die nota betreft de levering van diverse witgoedartikelen (wasautomaat, wasdroger, koelkast, stofzuigers, stoombouten). De inspecteur heeft gesteld dat de betreffende witgoedartikelen op het voormalige woonadres van belanghebbende, AA-straat 100 te E, zijn afgeleverd. Dat is door belanghebbende niet weersproken. Mede gelet op de aard van de aangeschafte artikelen is niet aannemelijk dat die artikelen in het geval van B voor zakelijke doeleinden zijn aangeschaft.

In ieder geval heeft belanghebbende, op wie in deze de bewijslast rust, het tegendeel tegenover de betwisting daarvan door de inspecteur niet aannemelijk gemaakt. Aannemelijk is dat A, in de persoon van belanghebbende, een bedrag van fl. 4.836,-- voor privé doeleinden van belanghebbende heeft aangewend, een en ander via B BV, alsmede dat A, in de persoon van belanghebbende, zich van de vermogensverschuiving bewust is geweest. De inspecteur heeft het betreffende bedrag ad fl. 4.836,-- (inclusief omzetbelasting) terecht als (vermomd) dividend aangemerkt en gecorrigeerd.

4.4.2.28. Betreffende de in 4.4.2.10 onder k vermelde nota ad fl. 7.578,75 (inclusief fl. 1.128,75 btw), merkt het hof het volgende op.

De inspecteur heeft gesteld dat hem van de zijde van PPP is medegedeeld dat die nota, welke is gedateerd 28 februari 1997 en welke "reparatie van goederen en reiniging" vermeldt, de levering van lamellen en dergelijke betreft ten behoeve van belanghebbende in privé waarvoor op 6 februari 1997 offerte was uitgebracht. Die offerte vermeldde werkzaamheden voor lamellen.

Het hof heeft geen reden aan de juistheid van de stelling van de inspecteur te twijfelen. Het heeft ook geen reden eraan te twijfelen dat de nota de levering en het aanbrengen van lamellen ten behoeve van belanghebbende in privé betrof. De door belanghebbende aangevoerde omstandigheid dat het bedrag van de nota afweek van het bedrag van de offerte, noopt niet tot de conclusie dat de nota de "reparatie van goederen en reiniging" betrof. In verband met het vorenstaande is aannemelijk dat A, in de persoon van belanghebbende, een bedrag van fl. 7.578,75 aan belanghebbende in privé ten goede heeft laten komen, een en ander via B, alsmede dat A, in de persoon van belanghebbende, zich van de vermogensverschuiving bewust is geweest. In ieder geval heeft belanghebbende, op wie in deze de bewijslast rust, het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. De inspecteur heeft het bedrag van fl. 7.578,75 (inclusief omzetbelasting) terecht als (vermomd) dividend aangemerkt en gecorrigeerd.

"7. Twee facturen van QQQ, JJJJ-straat 64 ---- -- JJ met dagtekening 19-12-96 nummer ------ en 13-10-97 nummer ----- beiden ten bedrage van f. 3300,00.

Beide facturen werden niet in de administratie bij QQQ aangetroffen. Wel werd een factuur aangetroffen met dagtekening 13-12-96 met eveneens factuurnummer ------ en ook met een bedrag van groot f. 3300,00.".

4.5.1.1. De eerste correctie betreft de correctie ad fl. 8.840,-- ter zake van meer privé-gebruik auto. Die correctie berust op een bijtelling in verband met privégebruik van de (o.a.) in 2.6 vermelde Opel Vectra.

Belanghebbende heeft daaromtrent gesteld dat in (onder meer) 1998 de Opel Vectra niet aan hem maar aan mevrouw S ter beschikking is gesteld. Tegen de berekening als zodanig van de bijtelling heeft belanghebbende geen grieven geformuleerd.

4.5.1.2. Het hof kent betekenis toe aan de door het kantoor van belanghebbendes gemachtigde, een professioneel belastingadviesbureau, opgestelde brief d.d. 28 juli 1999, houdende een verzoek om vermindering van de voorlopige aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1998.

In die brief is ondermeer het volgende vermeld.

"De aanslag is opgelegd conform de aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1997. Hierin is echter een onjuiste forfaitaire bijtelling inzake het privé-gebruik auto gehanteerd. Tegen deze onjuiste bijtelling is reeds een verzoekschrift, kenmerk ------, bij u ingediend.

Hieruit blijkt dat de heer W in de laatste maanden van 1997 en geheel 1998 een Opel Vectra met het kenteken --------, ter beschikking heeft gehad, waarvoor de forfaitaire bijtelling f 5.907 bedraagt.

Bij het vaststellen van de aanslag inkomstenbelasting/premie 1998 volksverzekeringen 1998 is echter rekening gehouden met een forfaitaire bijtelling voor de Opel Omega, kenteken --------, ad f 12.200. Ik verzoek u vriendelijk de aanslag te verminderen met en uitstel van betaling te verlenen totdat op mijn verzoek is beslist.".

4.5.1.3. Bedoeld verzoek om vermindering is, evenals de in dat verzoek bedoelde aanvulling op de aangifte inkomstenbelasting 1997, gedateerd 28 juli 1999 en opgesteld en verzonden ruim nadat de financiële administratie was overgegeven aan belanghebbendes dochter, die de administratie vanaf 1999, in samenwerking met het kantoor van belanghebbendes gemachtigde, verzorgde.

Bedoeld verzoek om vermindering is, evenals bedoelde aanvulling, stellig en zonder voorbehoud. Duidelijk is in het verzoek om vermindering vermeld dat belanghebbende in geheel 1998 de Opel Vectra ter beschikking heeft gehad. Belanghebbende stelt dat in verband met het opvoeren van de Opel Vectra sprake is van een abuis, "vanwege het feit dat nog niet alle gegevens van belanghebbende bij D bekend waren". Belanghebbende heeft evenwel de juistheid van die stelling onvoldoende aannemelijk gemaakt. In dit verband merkt het hof op dat omtrent de door belanghebbende gestelde terbeschikkingstelling aan mevrouw S van de Opel Vectra, in 1998, niets is komen vast te staan.

In ieder geval heeft belanghebbende, op wie in deze de bewijslast is komen te rusten, tegenover de betwisting daarvan door de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat A de Opel Vectra in 1998 niet aan belanghebbende voor het verrichten van arbeid ter beschikking heeft gesteld.

4.5.2.1. De tweede correctie betreft de correctie ad (fl. 24.548,-- - fl. 2.000,-- =) fl. 22.548,--.

De fl. 24.548,-- (afgerond) is opgebouwd uit de volgende bedragen.

A. fl. 9.232,-- (inclusief btw) in verband met door B aangeschafte inventarisgoederen.

B. fl. 15.316,-- (inclusief btw) ter zake van, zoals door de inspecteur is gesteld, in de administratie opgenomen, gefingeerde aankopen van B.

ad (b). De fl. 903,47 betreft de gedeeltelijke betaling op 2 juli 1998 van een factuur d.d. 19 november 1997 van NN te FF, gericht aan B BV. De factuur vermeldt een te betalen bedrag van fl. 2.711,49 (exclusief fl. 474,51 btw) en betreft een nageleverd werkblad. Na korting werd een bedrag van fl. 2.371,06 (exclusief btw) voldaan.

Het werkblad hangt samen met de door NN in 1997 geleverde "kantoreninrichting" voor een bedrag van fl. 36.000,-- (exclusief btw). Zoals in 4.4.2.3 is vermeld, heeft de inspecteur ter zake van die "kantoreninrichting" een correctie in aanmerking genomen van 1/3 x fl. 36.000,-- = fl. 12.000,-- en inclusief btw de correctie berekend op fl. 14.100,--. Het hof verwijst naar het aldaar (daaromtrent) vermelde. Dezelfde lijn doortrekkend voor het in 1998 betaalde, nageleverde werkblad, heeft de inspecteur ter zake van het werkblad een correctie in aanmerking genomen van (1/3 x fl. 2.371,06 =) fl. 790,-- (afgerond). Met inbegrip van de daarover verschuldigde omzetbelasting (fl. 113,47) heeft hij een correctie berekend van fl. 903,47.

4.5.2.4. Het hof herhaalt hier dat het geen reden heeft te twijfelen aan de juistheid van de verklaringen van bedoelde magazijnmeester.

Aannemelijk is dat ook meergemelde nota ad fl. 8.328,40 valselijk is opgemaakt en dat A, in de persoon van belanghebbende, een bedrag van fl. 8.328,40 aan belanghebbende in privé ten goede heeft laten komen, een en ander via B, alsmede dat A, in de persoon van belanghebbende, zich van d. De inspecteur heeft dat bedrag terecht als (vermomd) dividend aangemerkt en gecorrigeerd.

4.5.2.5. Aangaande de in 4.5.2.2 vermelde correctie fl. 903,47 merkt het hof het volgende op.

Het betreffende, nageleverde werkblad houdt verband met de voor een bedrag van fl. 36.000,-- (exclusief btw) aangeschafte "kantoreninrichting". De inspecteur heeft, om de dienaangaande in 4.4.2.3 vermelde redenen, 1/3 gedeelte van dat bedrag (exclusief btw) gecorrigeerd. De inspecteur heeft niet onredelijk gehandeld door van de in 4.5.2.2 vermelde fl. 2.371,06 eveneens 1/3 gedeelte of fl. 790,-- (afgerond) als (vermomd) dividend aan te merken en te corrigeren en inclusief de daarover verschuldigde omzetbelasting de correctie te berekenen op fl. 903,47.

ad (a). De fl. 10.016,74 behelst brandstofbonnen als bedoeld in 4.4.2.11, voorzien van een datum in 1998, waaromtrent de financieel directeur van automobielbedrijf G + H te KK heeft verklaard dat die bonnen na 1984 niet werden gebruikt voor de verkoop van benzine.

Het hof herhaalt hier dat het geen reden heeft aan de juistheid van de verklaringen in het proces-verbaal van de Fiod, een en ander als in 4.4.2.11 weergegeven, te twijfelen. Belanghebbende, op wie in deze de bewijslast rust, heeft tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat de tot een totaalbedrag van fl. 10.016,74 (inclusief fl. 1.493,20 btw) uitgeschreven brandstofbonnen de aankoop van brandstof betreffen. Aannemelijk is dat A, in de persoon van belanghebbende, een bedrag van fl. 10.016,74 (inclusief fl. 1.493,20 btw) aan belanghebbende in privé ten goede heeft laten komen, een en ander via B, alsmede dat A, in de persoon van belanghebbende, zich van de vermogensverschuiving bewust is geweest. De inspecteur heeft dat (totaal)bedrag terecht als (vermomd) dividend aangemerkt en gecorrigeerd.

(ad b). Voormelde fl. 611,-- (inclusief fl. 91,-- btw) betreft een gecorrigeerde aanschaf bij B-E Tuinbouwtechniek MM BV te JJ van, blijkens een aan "KKKK" te BB gerichte, voor "voldaan" getekende nota d.d. 18 februari 1998, een "kabel 3 x 2,5 (aantal: 100), Vip 130/6 (aantal: 2) en Tricotech 1 (aantal: 24).".

In het proces-verbaal van bevindingen van de Fiod aangaande (ondermeer) die nota is te lezen dat in de administratie van bedoeld bedrijf geen gegevens omtrent die nota zijn aangetroffen, is vermeld dat (ondermeer) die nota aan de magazijnmeester van dat bedrijf is getoond en dat die magazijnmeester omtrent (ondermeer) die nota, als getuige, verklaringen heeft afgelegd. Voor die verklaringen verwijst het hof naar het daaromtrent in 4.4.2.4 weergegevene. Het hof herhaalt dat het geen reden heeft aan de juistheid van die weergegeven verklaringen te twijfelen.

Aannemelijk is dat A, in de persoon van belanghebbende, een bedrag van fl. 611,-- aan belanghebbende in privé ten goede heeft laten komen, een en ander via B, alsmede dat A, in de persoon van belanghebbende, zich van de vermogensverschuiving bewust is geweest. De inspecteur heeft dat bedrag terecht als (vermomd) dividend aangemerkt en gecorrigeerd.

(ad c). Voormelde fl. 4.688,25 (inclusief fl. 698,25 btw) betreft een voor "voldaan 17-4-'98" getekend bestelformulier d.d. 17 april 1998 van LLLL BV te E.

Op dat bestelformulier, waarop als koper " B BV" is vermeld, is als omschrijving opgenomen "Afgehaald 1 mobiele airco type 19A1, Betaling via Hr. MMMM". Evengemeld bestelformulier is in de kasadministratie van B opgenomen. Aangaande vorenomschreven aircoapparaat is eveneens een factuur d.d. 11 mei 1998 van LLLL in de administratie van B opgenomen, in welke factuur is vermeld "Betaling is contant geschied op 17-04-1998". Het bestelformulier en de factuur betreffen derhalve dezelfde aankoop. De inspecteur heeft onweersproken gesteld dat één aankoop tweemaal ten laste van het resultaat is gebracht. Hij heeft ter zake bij belanghebbende in privé eenmaal fl. 4.688,25 gecorrigeerd. De omstandigheid dat de betaling van bedoelde aankoop tweemaal ten laste van het resultaat is gebracht, is evenwel onvoldoende voor de fundering van de oordelen dat A, in de persoon van belanghebbende, een bedrag van fl. 4.688,25, aan belanghebbende in privé ten goede heeft laten komen, een en ander via B, alsmede dat A, in de persoon van belanghebbende, zich van de vermogensverschuiving bewust is geweest. De correctie ad fl. 4.688,25 bij belanghebbende in privé, ter zake waarvan de inspecteur heeft gesteld dat sprake is van vermomd dividend, moet komen te vervallen.

4.6.4. Gelet op het hiervoor onder 4.5.2.2 t/m 4.5.2.6 vermelde, inclusief hetgeen waarnaar wordt verwezen, een en ander betreffende achtereenvolgens de correcties ad fl. 8.328,40, fl. 903,47, fl. 10.016,74 en fl. 611,--, volgt het hof de door de inspecteur in de kennisgeving d.d. 15 juli 2002 gegeven motivering van de boete, een en ander als hierna in 4.6.9 weergegeven. A, in de persoon van belanghebbende, heeft belanghebbende langs de weg van onjuiste facturen willen bevoordelen, een en ander via B. Belanghebbende heeft in privé vervolgens vermomd dividend opzettelijk niet aangegeven.

Dit was ook met voormelde gecorrigeerde bedragen het geval. De boete van (per saldo) 50% dient te worden verminderd in verband met voormelde te vervallen correctie ad fl. 4.688,25. De aldus verminderde boete van (per saldo) 50% is passend en geboden.

4.6.6. Belanghebbendes aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1998 is op 4 april 2000 ingediend.

Gelet op hetgeen in 2.9 is vermeld omtrent de verdenkingen van de rechter-commissaris bij diens vordering tot instelling van een gerechtelijk vooronderzoek bij A BV, B BV en belanghebbende, alsmede gelet op hetgeen in 2.10 is vermeld omtrent de in het transactievoorstel betrokken strafbare feiten, staat de beboeting door de inspecteur bij de aanslagregeling inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1998 geheel los van de verdenkingen omtrent strafbare feiten in de strafprocedure.

Ook belanghebbende, die via mr. L, onder 1.6.1 genoemd, heeft aangevoerd dat "het strafrechtelijk onderzoek zich vanaf den beginne heeft toegespitst op het doen van onjuiste aangiften vennootschapsbelasting en/of loonbelasting en/of omzetbelasting", lijkt daar, in diens brief d.d. 11 september 2006, nader van uit te gaan. De in 4.6.5 vermelde stelling van belanghebbende mist in ieder geval voor de onderhavige procedure feitelijke grondslag. Het hof verwerpt die stelling.

4.6.13. Belanghebbende is, naar aanleiding van het ingediende bezwaar, op 5 november 2002 door de inspecteur gehoord. Dat horen heeft geen invloed gehad op de hoogte van de opgelegde boete.

Belanghebbende heeft eveneens, voordat de boetebeschikking werd genomen, binnen een redelijke termijn de gronden waarop de inspecteur voornemens was de boete te laten berusten, kunnen betwisten. Het voor hem bestemde exemplaar van het controlerapport, met in dat rapport voor wat betreft de boete opgenomen de overwegingen zoals geformuleerd in de kennisgeving d.d. 15 juli 2002, is belanghebbende immers twee weken voor die kennisgeving toegezonden. Indien ervan moet worden uitgegaan dat de toezending aan belanghebbende van het onderzoeksrapport, waarin is opgenomen dat over de correctie "onder punt 3.2" een vergrijpboete zal worden opgelegd en waarin die boete wordt gemotiveerd, niet kan worden aangemerkt als een in kennis stellen van het voornemen een vergrijpboete op leggen, als bedoeld in voormeld artikel 67k, is belanghebbende door het achterwege blijven van bedoeld in kennis stellen, gelet op het vorenstaande, niet in zijn belangen geschaad.

Voor wat betreft de klacht dat belanghebbende niet de gelegenheid werd geboden om, "ter voorbereiding op de verzochte mogelijkheid te reageren", het boete(dossier) in te zien, merkt het hof op dat niet is gesteld of aannemelijk geworden dat belanghebbende daartoe aan de inspecteur, voorafgaande aan de boetebeschikking, een verzoek heeft gedaan. Van schending van artikel 67m van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, ingevolge welke bepaling, voor zover hier van belang, op verzoek van de belastingplichtige gelegenheid wordt geboden inzage te nemen, is derhalve geen sprake. Belanghebbende heeft ook in de beroepsfase niet een desbetreffend verzoek gedaan.

4.6.14. Gelet op al het vorenstaande het jaar 1997 betreffende, waaronder het in 4.4.2.30 vermelde, moet de aanslag voor het jaar 1997 zoals die na bezwaar is verminderd, (verder) worden verminderd tot een naar een belastbaar inkomen van (fl. 298.131,-- - fl. 3.300,-- =) fl. 294.831,--. De aanslag voor het jaar 1998 moet, mede gelet op de in 4.5.2.6 onder "ad c" vermelde slotconclusie, worden verminderd tot een naar een belastbaar inkomen van (fl. 150.775,-- - fl. 4.688,25 =) fl. 146.087,-- (afgerond).

De in verband met de voor het jaar 1998 opgelegde boete ad (per saldo) 50% zoals die komt te resteren na het vervallen van de boete in verband met het vervallen van de correctie ad fl. 4.688,25, moet, gelet op de in 4.6.7.4 vermelde slotconclusies, worden gematigd met 20%. Het beroep is gedeeltelijk gegrond.

Het hof

- verklaart het beroep gegrond,

- vernietigt de bestreden uitspraken,

- vermindert de aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1997 tot een berekend naar een belastbaar inkomen van fl. 294.831,-- (€ 133.788,47),

- vermindert de aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1998 tot een berekend naar een belastbaar inkomen van fl. 146.087,-- (€ 66.292,40),

- vermindert de boete voor het jaar 1998 in dier voege dat de boete, zoals die resteert na het vervallen van de boete in verband met het vervallen van de in 4.5.2.6 vermelde correctie ad fl. 4.688,25, wordt gematigd met 20%,

- gelast dat aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 31,

- veroordeelt de inspecteur in de kosten van het geding aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2.898 en

- wijst de Staat aan als de rechtspersoon die het griffierecht en de proceskosten moet vergoeden.

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen

van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus

70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden

uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.