Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-06-2007, BB2716, 03/01212

BELASTINGKAMER

Nr. 03/01212

1.5. De ontvanger heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de wederpartij.

Het hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.

2.2. De beschikking betreft de gestelde bestuurdersaansprakelijkheid voor aan A Holding NV (hierna: A Holding) opgelegde naheffingsaanslagen in de loonbelasting/premie volksverzekeringen. A Holding was statutair gevestigd te Curacao doch feitelijk gevestigd en kantoorhoudend te B. A Holding is opgericht op 9 januari 1992 en is failliet verklaard op 22 mei 2001.

Van A Holding waren aandeelhouder, ieder voor vijftig procent, de heer C (hierna: de heer C) en belanghebbende; beiden waren ook bestuurder van A Holding, als zodanig waren zij ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. De heer C en belanghebbende waren echtelieden; het huwelijk geraakte in 1998 duurzaam ontwricht en het is geëindigd op 21 februari 1999 door echtscheiding.

2.3. De in 2.2 bedoelde naheffingsaanslagen, opgelegd in 2000 dan wel 2001, zijn de naheffingsaanslagen met de volgende nummers:

---------/A01.0070-A01.0110-A01.0120-A01.1010-A01.1020-A01.1030-A01.1050-A01.1500-A01.1501-A01.1502. A Holding is met de betaling van die naheffingsaanslagen geheel in gebreke gebleven.

"3.1. Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken en/of op grond van de onbestreden inhoud van overgelegde producteis het volgende vast:

a. C en X zijn voormalige echtelieden. C en X waren bestuurders en gezamenlijk 100% aandeelhouders van de op 9 januari 1992 te Curacao gevestigde vennootschap A Holding N.V.

b. A Holding N.V. was sedert 7 december 1999 enig aandeelhoudster van A Lijmwerken B.V. en G B.V. en verder van A Management B.V., welke rechtspersoon enig aandeelhoudster was van A Timmerwerken B.V., A Metselwerken B.V. en A Metselwerken Oost B.V.

c. C was bestuurder van alle tot de A Groep behorende rechtspersonen.

d. A Lijmwerken B.V., G B.V., A Management B.V. A Timmerwerken B.V. en A Metselwerken B.V. zijn op 27 februari 2001 in staat van faillissement verklaard. A Metselwerken Oost B.V. is op 28 februari 2001 in staat van faillissement verklaard. Mr. H is benoemd tot curator.

e. Kort voor de faillissementen, op 15 februari 2001, zijn de namen van de te failleren rechtspersonen waarin de aanduiding "A" voorkwam gewijzigd in die zin dat "A" werd gewijzigd in "J", of "K".

f. Op 5 maart 2001 is een overeenkomst gesloten tussen enerzijds de curator en anderzijds C en een drietal door C als bestuurder vertegenwoordigde rechtspersonen: A Bouwgroep B.V., A Bouw B.V. en A Aanneming B.V. (productie 1 bij conclusie van antwoord van C). Bij deze overeenkomst heeft de curator aan de drie door C vertegenwoordigde rechtspersonen activa verkocht, waaronder het recht op de naam A en het logo.

g. Op 11 april 2001 zijn in het handelsregister vennootschappen ingeschreven met de namen A Metselwerken B.V. en A Lijmwerken BV.. C is directeur en (middellijk) enig of groot aandeelhouder van die vennootschappen.

h. E c.s. hebben ten laste van C en X conservatoire derdenbeslagen doen leggen, alsmede conservatoire beslagen op aan C en/of X in eigendom toebehorende onroerende zaken.

2.9. De rechtbank D heeft op 5 oktober 2005 vonnis gewezen, na het tussenvonnis als omschreven in 2.5. De Rechtbank heeft beslist als volgt:

in 2.3: "Wat betreft de vorderingen van E c.s. geldt dat de grondslag van de vordering van eiseres sub 2 is gelegen in onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 18 lid 3 BPF. De vorderingen van eiseressen sub 3 t/m 9 betreffen CAO-gerelateerde premies en worden gebaseerd op onrechtmatige daad....";

en in 2.6: "De rechtbank stelt vast, dat geen enkel bewijsmiddel ziet op de betrokkenheid van X bij de door E. c.s. gestelde handelingen. De vorderingen jegens haar dienen derhalve te worden afgewezen ";

en in 2.13: "Ten aanzien van A Metselwerken is sprake van onbehoorlijk bestuur gelet op de ondeugdelijke boekhouding waarin ten onrechte voor zeer aanzienlijke bedragen aan debiteurenvorderingen zijn opgenomen. Waar C, zoals onvoldoende weersproken is gesteld, de feitelijke bestuurder en beleidsbepaler van de vennootschappen was, kan hem persoonlijk een verwijt worden gemaakt, omdat hij heeft nagelaten in te grijpen. Derhalve is tevens sprake van een onrechtmatige daad ",

en " C is derhalve aansprakelijk voor de door eiseres sub 2 gevorderde onbetaald gebleven CAO-gerelateerde premies van A Metselwerken BV ;

en in 2.14: "Ten aanzien van A Lijmwerken BV is sprake van onbehoorlijk bestuur gelet op de onrechtmatige aanzienlijke dividenduitkering aan A Holding. C kan daarvan als initiator persoonlijk een verwijt worden gemaakt. Derhalve is tevens sprake van een onrechtmatige daad" en "C is derhalve aansprakelijk voor de door eiseres sub 2 gevorderde en onbetaald gebleven pensioenpremies en de door eiseressen sub 3 t/m 9 gevorderde en onbetaald gebleven CAO-gerelateerde premies van A Lijmwerken BV";

en in 2.19 :"C dient als de grotendeels in het ongelijkgestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het geding, deze voor zover aan de zijde van eiseressen gevallen. Eiseressen dienen als ten aanzien van X in het ongelijk gestelde partij in de kosten te worden veroordeeld, voor zover aan de zijde van X gevallen".

2.10. In de naar aanleiding van dit vonnis door partijen nader aan het hof uitgebrachte brieven van 4 september 2006 (belanghebbende) en van 6 november 2006 (de ontvanger) is dienaangaande verwoord:

in de brief van 4 september 2006: "Gelet op het vonnis is cliënte van mening dat ook in de onderhavige kwestie er geen enkele grondslag bestaat voor het door de belastingdienst genomen besluit op basis van artikel 36 Invorderingswet en derhalve het beroep van cliënte in dezen gegrond dient te worden verklaard en het besluit in primo dient te worden vernietigd",

en in de brief van 6 november 2006 : "Ik deel deze opvatting niet. In de eerste plaats niet omdat de vordering waarop de rechtbank 5 oktober 2005 gewezen is tussen het E c.s. en C en appellante, terwijl daarbij geen vorderingen van het E c.s. op A Holding NV in het geding waren. In de onderhavige voor uw Hof lopende aansprakelijkheidsprocedure is appellante nu juist wel aansprakelijk gesteld voor de belastingschulden van A Holding NV en juist niet voor de vennootschappen waarvoor door het E c.s. voor de rechtbank D(civiel) hebben geprocedeerd.

In de tweede plaats niet omdat de vordering van E c.s. hoofdzakelijk op onrechtmatige daad waren gebaseerd, terwijl in onderhavige procedure appellante aansprakelijk is gesteld op grond van artikel 36 van de Invorderingswet. Hieruit volgt ook een andere bewijslastverdeling".

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de ontvanger terecht tot het nemen van de beschikking is overgegaan.

Belanghebbende is van oordeel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. De ontvanger is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

Ter zitting hebben zij hieraan, zakelijk weergegeven en voor zover hier van belang, het volgende toegevoegd:

Ik denk dat A Holding aanspreekpunt was voor alles wat in de werkmaatschappijen gebeurde. De aanslagen waar belanghebbende voor aansprakelijk gesteld is, zijn ten name van A Holding; ook de melding heeft betrekking op de holding.

C is aansprakelijk gesteld voor de WBA. Die zaak loopt nog. Op 9 juni 2004 is een tussenvonnis gewezen inzake de heer C, ook voor de onderhavige aanslagen maar nog meer dan dat, ook andere BV's nog. We zitten in het stadium van het getuigenverhoor; de rechtbankzaak loopt voor de burgerlijke rechter, omdat die nog onder de oude regels valt. Belanghebbende is aansprakelijk gesteld compleetheidshalve, ook zij is bestuurder. De hoogte van de aanslagen was nog geen onderdeel van de rechtsstrijd. Ik verweer me er tegen als het nu aan de orde wordt gesteld. In bezwaar en beroep is alleen komen vast te staan dat belanghebbende zich verweert tegen de aansprakelijkstelling, dat de aansprakelijkheid wordt ontkend. Ik voel me ten stelligste in mijn verweer geschaad omdat dit nog nooit aan de orde is gekomen. De huidige stelling van de gemachtigde inzake de hoogte van de aanslagen en onbehoorlijk bestuur, is door mij nu voor kennisgeving aangenomen.

In de bijlagen zitten de overzichten uit de feedbase. Daar staat dat belanghebbende loon heeft gehad met inhouding van loonbelasting. Ik denk, met betrekking tot de gegevens van 2000, dat de jaaropgave is gemaakt door de vennootschap.

3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en vernietiging van de beschikking.

De ontvanger concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

Lid 1: Hoofdelijk aansprakelijk is voor de loonbelasting,(...) verschuldigd door een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen dat volledig rechtsbevoegd is, voor zover het aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen: ieder van de bestuurders overeenkomstig het bepaalde in de volgende leden.

Lid 2: Het lichaam dat als bedoeld in het eerste lid is verplicht om onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling van loonbelasting (...) in staat is, daarvan mededeling te doen aan de ontvanger en, indien de ontvanger dit verlangt, nadere inlichtingen te verstrekken en stukken over te leggen. Elke bestuurder is bevoegd om namens het lichaam aan deze verplichting te voldoen.

Lid 3: Indien het lichaam op juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, is een bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is, dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling.

Lid 4: Indien het lichaam niet of niet op juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, is een bestuurder op de voet van het bepaalde in het derde lid aansprakelijk, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaren wordt geacht in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is. Tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat het lichaam niet aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan.

4.4.5. Het hof volgt belanghebbende niet in dit betoog.

De parlementaire geschiedenis van de wet inzake de bestuurders aansprakelijkheid geeft aan, dat mag worden verwacht dat een bestuurder zich regelmatig op de hoogte stelt van de financiën der vennootschap (Memorie van Antwoord, blz. 18 bij wetsvoorstel 16 530), en dat accepteren van het niet nakomen van informatie door de financiële bestuurder aan de andere bestuurders niet leidt tot disculpatie wegens onwetendheid (Memorie van Antwoord blz. 5 bij wetsvoorstel 16 530).

Van een directeur van een vennootschap mag worden verwacht dat hij in het bijzonder op het gebied van de collectieve bestuurdersverantwoordelijkheden als financiën en belastingzaken extra waakzaam is (Rechtbank Rotterdam, 29 januari 1993, VN 1993, blz. 744). Door het zich onthouden van het zich terugtrekken als bestuurder of van het naar een andere oplossing in een bestuursconflict zoeken, is het risico genomen dat de zaken der vennootschap fout zouden kunnen lopen, en dat men daar als bestuurder op kan worden aangesproken (Hof Den Haag 18 november 1993, VN 1994, blz. 485). Bij het zich inhoudelijk niet bemoeien met de gang van zaken in de vennootschap, heeft men een situatie in het leven geroepen en in stand gelaten waarin men als directeur geen gestalte heeft gegeven aan de verantwoordelijkheid uit dien hoofde (Rechtbank Assen 23 april 1996, VN 1996 blz. 1994). De eventuele omstandigheid dat men feitelijk geen bemoeienis heeft gehad met de financiële administratie van de vennootschap, kan in het kader van de bestuurdersaansprakelijkheid niet als een verzachtende factor worden beschouwd (Centrale Raad van Beroep 13 mei 1996, CSV 19966/230 ). De omstandigheden dat het financiële en administratieve bestuur feitelijk in handen is van een medebestuurder, door wie men, naar belanghebbende heeft gesteld, voorts op een zijspoor is gezet, kan niet leiden tot de conclusie leiden dat van onbehoorlijk bestuur geen sprake zou zijn;

integendeel, daarmee zou komen vast te staan dat de primaire plicht als bestuurder is verzaakt en men zich heeft onttrokken aan de verantwoordelijkheden (Rechtbank Almelo, 13 mei 1998, VN 1998, blz. 2747).

4.4.6. De omstandigheid dat het huwelijk van belanghebbende met de heer C, de mede-aandeelhouder en medebestuurder, in 1998 ontwricht werd en in begin 1999 eindigde in een echtscheiding, maakt dit niet anders.

Integendeel, het vormt een reden te meer om de eigen financiële belangen veilig te stellen, en om met name bij het zijn ingeschreven van bestuurder alsdan en eens te meer de bestuursvergaderingen en aandeelhoudersvergaderingen bij te wonen en daar inbreng te leveren, en niet te berusten in het handelen van de medebestuurder als uitgemond in en omschreven in hetgeen is vermeld in 2.5 en 2.6.

4.5. Uit het tussenvonnis van de Rechtbank D van 24 september 2002 en uit het eindvonnis van die rechtbank van 5 oktober 2005, als weergegeven in 2.5 respectievelijk 2.9, volgt dat verreweg de grootste verantwoordelijkheid met betrekking tot A Holding en haar financiën ligt bij de heer C als medebestuurder en mede-aandeelhouder. Aannemelijk is, hetgeen ook juist zou zijn, dat de Ontvanger dienovereenkomstig de verplichtingen tot voldoening van verschuldigde belastingen en de aansprakelijkheid er voor, primair legt en uitoefent bij de heer C.

Dat zulks zo ligt en plaatsvindt, leidt het hof mede af uit de mededeling van de Ontvanger ter zitting, als weergegeven in 3.2, dat belanghebbende compleetheidshalve aansprakelijk is gesteld.

1- bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak

overgelegd.

2- het beroepschrift moet ondertekend zijn en tenminste het volgende

vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.