Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-07-2007, BB3105, 04/02019

BELASTINGKAMER

Nr. 04/02019

2.1. Sedert 1 januari 1995 voert belanghebbende, geboren op 29 oktober 1956, aan de A-straat 10 te Y een voordien als eenmanszaak gedreven varkensfokbedrijf in de vorm van een vennootschap onder firma (hierna: de v.o.f.) met zijn echtgenote, mevrouw B. Belanghebbende en zijn echtgenote delen voor 60% respectievelijk 40% in de winst van de v.o.f.

Zij hebben beiden hun firma-aandeel in de v.o.f. per 1 januari 1998 ingebracht in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid C B.V. (hierna: de B.V.). Daarbij is artikel 18 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 toegepast.

Over de waarde bij inbreng van de onderneming van de v.o.f. en de berekening van het kapitaal van de B.V. is met de Inspecteur overeenstemming bereikt in het kader van de vaststelling van de verkrijgingsprijs van de aandelen in de B.V.

- Ik sta mijn gemachtigde toe namens mij ook op te treden in de procedure over het jaar 2002, bekend bij het Hof onder kenmerk BK-04/2862.

- Ik zal puntsgewijs reageren op de pleitnota van de Inspecteur.

Ten aanzien van het punt 'redelijke mate van zekerheid' genoemd in de procedure bedoeld op pagina 1 van de pleitnota wijs ik erop dat het bedrijf in de casus van die procedure inmiddels was gestopt, en de rechtbank daarom geen redelijke mate van zekerheid aanwezig heeft geacht dat deze kosten nog zouden worden gemaakt. De feiten lagen anders dan in deze procedure. Dit bedrijf gaat gewoon door.

- De door de Inspecteur genoemde 'mismatch' op pagina 2 van de pleitnota betreft slechts een bedrag ter zake van onderhoud inventaris van € 5.000,=.

- Ten aanzien van de verwerking van het een en ander voor wat betreft de vennootschapsbelasting wijs ik erop dat de onderneming per 1 januari 1998 geruisloos in een B.V. is ingebracht; de beoordeling van de vraag of een voorziening kan worden gevormd moet plaatsvinden naar kennis en wetenschap ultimo 1997.

- Wat betreft het aangekondigde boekenonderzoek bij de B.V. is het overigens maar de vraag of sprake is van een nieuw feit voor het opleggen van nieuwe aanslagen.

- Bij de geruisloze inbreng van de onderneming in de B.V. is de voorziening naar mijn overtuiging op de waarde bij inbreng en dus de verkrijgingsprijs in mindering gebracht. Ik moet dat thuis nakijken. Daar is met de fiscus over onderhandeld. Ik beschik hier nu niet over cijfers of balansen ter zake van de geruisloze inbreng.

- Ten aanzien van hetgeen de Inspecteur stelt op pagina 2 in de laatste alinea van de pleitnota ben ik van mening dat wel sprake is van economische verplichtingen voor belanghebbende. Naar aanleiding van het baksteenarrest heeft belanghebbende zich aangesloten bij een consortium.

- De in het jaar 1997 heersende varkenspest is hier van belang. Het bedrijf van belanghebbende bevindt zich in een zogenoemd 'concentratiegebied'. De Europese Unie is het een en ander tegen het licht gaan houden. Hieruit is stringentere regelgeving voortgevloeid op grond waarvan veel op het bedrijf moest worden aangepast, onder meer douchecabines. Er is andere, strengere regelgeving gaan gelden ten aanzien van quarantaine.

- Aanvankelijk zijn de kosten voorziening onderhoud en kosten mestvoorraad onderschat. De voorziening is hierdoor te laag opgevoerd.

- De gemiddelde prijs voor mestafvoer bedraagt ƒ 25,= per m³; belanghebbende zat in een concentratiegebied, zodat dit bedrag eigenlijk hoger zou moeten zijn; helaas beschikken wij niet over cijfers ultimo 1997.

- Vanaf 1998 is Varkensbesluit 2 gaan gelden. Als men een 'wezenlijke verandering' zou doorvoeren, moet deze verandering ook voldoen aan de eisen die met ingang van 2008 zouden gelden op grond van het Varkensbesluit 2. Men durfde maar mondjesmaat dingen aan te passen, anders liep men meteen tegen die verplichting aan. De overgangstijd wordt verkeerd geïnterpreteerd. De richtlijn geldt nu al bij 'wezenlijke verandering'.

- Voor waardering op lagere bedrijfswaarde geldt geen zwaardere vorm van bewijs; lagere bedrijfswaarde moet aannemelijk worden gemaakt.

- Wij bestrijden dat sprake is van verbetering. Het bedrijf is niet te verkopen.

- Ik beschik niet over het AID-rapport inzake de vraag of de bedrijfsruimte voldoet aan de voorwaarden van nieuwe regelgeving. Er zijn naar aanleiding daarvan geen opmerkingen gemaakt; belanghebbende voldeed derhalve aan de voorwaarden.

- Ten aanzien van punt 10 op pagina 5 merk ik op dat het daar genoemde besluit slechts een besluit van de staatssecretaris is, en dat de wet prevaleert.

- Voorts nodig ik u uit iemand te laten kijken naar wat er precies op het bedrijf is gebeurd. Er is veel papier geproduceerd. Maar een taxateur zou wellicht een en ander nauwkeuriger kunnen vaststellen.

- Aan belanghebbende is geen AID-rapport verstrekt.

- Ik ga akkoord met het voorstel de voorziening 'mestvoorraad ultimo 1997' te stellen op ƒ 45.000,=.

- Ik trek de zaken over de jaren 1998, bekend bij het Hof onder kenmerk BK-04/02020 en BK-04/02022, in.

- Ultimo 1997 dient de voorziening Varkensbesluit ƒ 175.000,= te bedragen en de voorziening mestvoorraad ƒ 45.000,=, waarbij het eerstgenoemde bedrag inclusief de voorziening asbestsanering is. Voor het geval een voorziening Varkensbesluit en voorziening asbestsanering niet mogelijk zijn, stel ik dat de stallen afgewaardeerd moeten worden tot op lagere bedrijfswaarde, hetgeen resulteert in een afwaardering van ƒ 175.000,=.

- Ik trek mijn grief betrekking hebbende op het vormen van een kostenegalisatiereserve in.

- Ik stuur het Hof de verliesbeschikking 1997 afgegeven aan mevrouw B na de zitting toe.

- Ik claim voor onderhavige procedures, het jaar 2002 uitgezonderd, een vergoeding van proceskosten ter zake van de behandeling van het bezwaar en het beroep ten bedrage van ƒ 5.000,=. Ik zal hiervoor binnen twee weken na de zitting de relevante nota's en een opstelling van de gemaakte kosten aan het Hof zenden.

- Met de door mij genoemde EU-regelgeving doel ik op de richtlijn uit 1991. Deze is pas later geconcretiseerd in de vorm van de Varkensbesluiten.

- Het staat wat mij betreft vast dat er meer mest dan normaal in die putten zat ultimo 1997. Belanghebbende kan alleen niet aantonen over hoeveel mest het gaat.

- Is aan belanghebbende een AID-rapport verstrekt?

- Indien er in 1998 mest is afgevoerd die betrekking heeft op het jaar 1997, moet de voorziening in 1998 weer worden verminderd.

- Ik meen, desgevraagd, dat de voorziening wel op het vermogen bij inbreng in aftrek is gebracht bij de geruisloze omzetting. Ik beschik niet over cijfers of balansen ter zake van de geruisloze inbreng.

- Ik ga akkoord met het voorstel de voorziening 'mestvoorraad ultimo 1997' te stellen op ƒ 45.000,=.

- Ten aanzien van belanghebbendes verzoek om proceskosten wens ik inzage te krijgen in de onderliggende facturen.

4.3. Belanghebbende heeft in zijn pleitnota de (dotatie aan de) voorziening mestvoorraad ultimo 1997 nader berekend op ƒ 78.240,=. Partijen zijn ter zitting overeengekomen dat de dotatie aan de voorziening mestvoorraad ƒ 45.000,= zal bedragen. Het gelijk is voor wat betreft vraag II gedeeltelijk aan de zijde van belanghebbende.

Het beroep is reeds om die reden gegrond.

"3.6. Gelet op het hiervóór in 3.5 vermelde bezwaar, is de Hoge Raad tot de conclusie gekomen dat het voor de passivering gestelde vereiste van een op de balansdatum bestaande rechtsverhouding, welk civielrechtelijk vereiste ook niet past in het op de bedrijfseconomie gegronde begrip goed koopmansgebruik en voorts in de literatuur is omstreden, niet moet worden gehandhaafd, doch moet worden toegestaan dat bij de bepaling van de winst voor een zeker jaar ter zake van toekomstige uitgaven een passiefpost wordt gevormd, indien die uitgaven hun oorsprong vinden in feiten of omstandigheden, die zich in de periode voorafgaande aan de balansdatum hebben voorgedaan en ook overigens aan die periode kunnen worden toegerekend, en ter zake waarvan een redelijke mate van zekerheid bestaat dat zij zich zullen voordoen.".

(cursivering Hof)

De Hoge Raad vermeldt als eerste voorwaarde dat de uitgaven hun oorsprong vinden in bepaalde feiten en omstandigheden (zie de cursivering), en als tweede voorwaarde dat een redelijke mate van zekerheid ten aanzien van die uitgaven bestaat.

Daaraan voegt het Hof voor gevallen dat er een overheidsbesluit ligt het volgende toe. Het enkele bestaan daarvan is niet voldoende. Nodig is dat belanghebbende stelt en zonodig aannemelijk maakt dat een dergelijk overheidsbesluit feiten en omstandigheden vormt als door de Hoge Raad is bedoeld.

4.4.2. Ten aanzien van belanghebbende heeft dan het volgende te gelden.

Belanghebbende stelt dat er eind 1997 overheidsbesluiten golden ter zake van de varkenshouderij en ter zake van de aanwezigheid van asbest. Hij stelt verder dat die binnen zijn onderneming toekomstige uitgaven zouden kunnen oproepen. Belanghebbende heeft verder diverse facturen overgelegd betrekking hebbende op uitgaven gedaan ná het jaar 1997. Belanghebbende heeft voorts een door D B.V. in 1999 opgestelde offerte voor onder meer een asbestsanering overgelegd. Belanghebbende heeft daarmee volstaan. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende daarmee niet heeft voldaan aan de voorwaarden die de Hoge Raad in bovenvermeld arrest heeft gesteld.

Hetgeen belanghebbende naar voren heeft gebracht, is ook naar het oordeel van het Hof niet genoeg om aan de door de Hoge Raad gestelde voorwaarden te voldoen. Met betrekking tot de voorziening Varkensbesluit is van feiten of omstandigheden als bedoeld door de Hoge Raad het Hof ook overigens niet gebleken, met name niet van feiten of omstandigheden die de productie van het onderhavige jaar raken. Belanghebbende stelt in zijn pleitnota weliswaar dat de voorziening Varkensbesluit betreft toekomstige uitgaven ter zake van kosten welke reeds door de bedrijfsuitoefening in 1997 en eerdere jaren zijn opgeroepen, maar maakt die stelling naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk.

Het gelijk is ten aanzien van vraag III derhalve aan de zijde van de Inspecteur.

4.5.2. Voor zover belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat de stallen op lagere bedrijfswaarde moeten worden gewaardeerd, omdat het bedrijf niet te verkopen is, overweegt het Hof als volgt.

Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat zijn bedrijf onverkoopbaar is. Hij heeft ter zitting meegedeeld dat hij voorlopig niet wenst te stoppen. Het is niet te verwachten dat belanghebbende zijn bedrijf op afzienbare termijn verkoopt. De vraag of om reden van onverkoopbaarheid waardering van de stallen op vorenvermelde lagere bedrijfswaarde geoorloofd zou zijn, kan daarom naar het oordeel van het Hof in het midden blijven.

4.5.4. Voorts beroept belanghebbende zich in zijn pleitnota op de lagere bedrijfswaarde in die zin dat de naar aanleiding van het Varkensbesluit en aanverwante wet- en regelgeving doorgevoerde aanpassingen in het bedrijf niet leiden tot een hogere verkoopwaarde en de waardetoevoeging hiervan door activering op nihil kan worden gesteld.

Naar het oordeel van het Hof ziet deze stelling niet op een afwaardering ultimo 1997; het gaat immers om ná 1997 verrichte uitgaven die ultimo 1997 nog niet tot activering kunnen hebben geleid. Het Hof gaat aan deze stelling van belanghebbende derhalve voorbij.

6.2. Belanghebbende heeft verklaard aanspraak te maken op vergoeding van de kosten van de aan hem in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep bij het Hof door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand ten bedrage van in totaal ƒ 5.000,= .

Nu belanghebbende geen bijzondere omstandigheden heeft gesteld als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit), en het Hof deze evenmin zijn gebleken, ziet het Hof geen reden om ten aanzien van de aan belanghebbende toe te kennen proceskostenvergoeding af te wijken van artikel 2, eerste lid, van het Besluit en overeenkomstig belanghebbendes verzoek over te gaan tot een proceskostenvergoeding in verband met kosten van bezwaar en beroep van ƒ 5000,=.

6.4. Ten aanzien van belanghebbendes verzoek tot vergoeding van kosten door hem gemaakt in verband met de behandeling van het bezwaar, overweegt het Hof als volgt.

Gelet op de dagtekening van de aanslag, te weten 19 oktober 2001, is vergoeding van de kosten bezwaarfase op grond van artikel 8:75 van de Awb niet aan de orde. Nu belanghebbende niet onmiskenbaar een verzoek tot toepassing van artikel 8:73 van de Awb heeft gedaan, zijnde een verzoek tot schadevergoeding, ziet het Hof geen reden belanghebbende tevens een vergoeding toe te kennen ter zake van de door hem in verband met de behandeling van het bezwaar gemaakte kosten.

Het Hof:

* verklaart het beroep gegrond,

* vernietigt de bestreden uitspraak,

* vermindert de aanslag tot een naar een belastbaar inkomen van ƒ 147.874,=,

* gelast dat aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 37,=,

* veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1.949,74, en

* wijst de Staat aan als de rechtspersoon die het griffierecht en de proceskosten moet vergoeden.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.