Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-08-2007, BB6043, 04/00801

BELASTINGKAMER

Nr. 04/00801

1.1. Aan belanghebbende is onder aanslagnummer 0000.00.000.F.01.1501 over het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 december 2001 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 29.472,= aan belasting.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij de bestreden uitspraak de naheffingsaanslag gehandhaafd.

1.2. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het hof.

Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 273,=.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 8 december 2005 te 's-Hertogenbosch.

Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.8. De stukken van het geding en het verhandelde ter zitting hebben het hof aanleiding gegeven om met gebruikmaking van het bepaalde in artikel 8:68 van de Algemene wet bestuursrecht het onderzoek te heropenen.

Het hof heeft in dit verband met toepassing van artikel 8:45 van de Algemene wet bestuursrecht partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden. Deze met partijen gevoerde correspondentie behoort tot de stukken van het geding.

2.1. Belanghebbende houdt zich bezig met de levering en montage van brandbeveiligingssystemen en kleine blusmiddelen. De brandbeveiliging betreft met name de beveiliging van vuurwerkopslagplaatsen, winkels en andere bedrijfsgebouwen. De benodigde materialen worden door belanghebbende ingekocht, in de fabriek bewerkt en ter plaatse gemonteerd.

Daarnaast worden op beperkte schaal duikwerkzaamheden verricht. Belanghebbende is in dat verband aan te merken als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB 1968). Op 29 mei 2002 is de naam van de belanghebbende gewijzigd van A B.V. in X Holding B.V..

2.1.1. Belanghebbende beveiligt ca. 80% van de vuurwerkopslagplaatsen in Nederland. De levering en montage van de beveiligingssystemen betreft ongeveer 95% van de totale omzet en de omzet van die systemen bedraagt ruim € 1.450.000,= per jaar.

De omzet "kleine blusmiddelen" bedraagt € 45.000,= tot € 68.000 per jaar en is ca. 4,25% van de totale omzet. De omzet van de duikwerkzaamheden bedraagt jaarlijks ca € 6.800,= en is ca. 0,45% van de totale omzet.

2.2. Medio 2000 heeft belanghebbende het voornemen opgevat om een pleziervaartuig aan te schaffen. Dat voornemen houdt, aldus belanghebbende, verband met de verwachting dat vanwege de vuurwerkramp in Enschede in mei 2000 zijn bedrijfsuitoefening in gevaar zal komen en hij uitziet naar nieuwe activiteiten in de sfeer van brandbeveiliging van (plezier)vaartuigen.

De opdracht tot de bouw van het vaartuig vindt plaats na een contact met de belastingdienst over de fiscale gevolgen van de aankoop van een demonstratievaartuig. Dat contact heeft op het moment van het verstrekken van de opdracht tot de bouw van het vaartuig echter nog niet geresulteerd in een concrete uitspraak van de belastingdienst.

2.3. In september 2000 wordt in opdracht van belanghebbende door B Vof te C gestart met de bouw van het vaartuig, de Shogun 38 AK. Het vaartuig wordt op 25 mei 2001 te water gelaten. Belanghebbende geeft aan dat het vaartuig op die dag in gebruik is genomen. De kosten van het vaartuig zijn f 406.788,= inclusief btw.

Belanghebbende ontvangt in 2000 en 2001 een aantal facturen met berekening van omzetbelasting terzake van de bouw van voornoemd vaartuig. In 2000 en 2001 wordt terzake van de bouw en aanpassing van het vaartuig respectievelijk f 12.570,= (€ 5.704,=) en

f 52.378,= (€ 23.768,=) door belanghebbende in aftrek gebracht.

2.4. Het vaartuig is 11 meter lang en is voorzien van overdekte kajuit, een slaapkamer, toilet en doucheruimte en een keuken met zitgroep. Het vaartuig is vernoemd naar de kleindochter van de directeur/grootaandeelhouder van belanghebbende; de naam van het vaartuig is D.

In het vaartuig is een "Kidde" Fyrewatch brandbeveiligingssysteem aangebracht. Het betreft een automatisch sprenkelsysteem dat in werking komt bij een temperatuur van 80°C. Het beveiligingssysteem is door onderlinge bedrading gekoppeld, die vervolgens is gebundeld naar een centraal bedieningspaneel. Het bedieningspaneel is zodanig ingericht dat het beveiligingssysteem (gedeeltelijk) in werking kan worden gesteld voor één of meerdere compartimenten van het vaartuig.

Belanghebbende heeft verder gesteld dat voor laswerkzaamheden een trafo in het vaartuig is ingebouwd.

2.5. Belanghebbende heeft in januari 2001 een mailing gezonden aan 30 a 40 relaties. De mailing bevatte de volgende tekst:

"Wij willen u erop attenderen dat wij naast onze specialisatie van beveiligen van vuurwerkbewaarplaatsen en droge brandleidingen nu ook ons gaan toeleggen op het beveiligen van motorruimten van plezierjachten tot 20 meter. Dit blusmiddel kan zowel automatisch als handmatig in werking worden gesteld. Voor het bijwonen van een demonstratie van deze blusmiddelen nodigen wij u na het maken van een afspraak graag uit met niet meer dan 3 personen. U moet er vanuit gaan dat een demonstratie ongeveer een dag in beslag zal nemen, voor een hapje en een drankje zal worden gezorgd, dit tegen kostprijs, u zal daar t.z.t. van op de hoogte worden gebracht. Hopend u hiermede van onze nieuwe plannen op de hoogte te hebben gebracht zien wij met belangstelling uw reactie tegemoet.".

Van de zijde van belanghebbende is op de vraag van de Inspecteur

naar de tijdsduur van de demonstratie medegedeeld dat het voor de deelnemers ook een "leuk dagje uit" zou zijn.

2.6. Op voornoemde mailing hebben een drietal personen gereageerd.

De kosten, inclusief inbouw, van een brandbeveiligingssysteem voor een pleziervaartuig bedragen f 6.000,= (€ 2.725,=).

In de brief van 29 november 2001 is onder meer het volgende opgenomen:

"Voor wat betreft de eerste doelstelling werden reeds enkele potentiële relaties namens de vennootschap door de heer X uitgenodigd voor een demonstratie aan boord van de demoboot, waarvan enkele zich momenteel beraden tot aanschaf van het beveiligingssysteem over te gaan.".

2.7. Tot datum van het controlerapport, 9 juli 2002, is 155 uur met het vaartuig gevaren; er is overigens geen logboek bijgehouden. Er is een reis naar België gemaakt. De resterende vaaruren zouden, zoals belanghebbende aangeeft, invaren (van de motor)betreffen. Het vaartuig is in het tijdvak van naheffing niet gebruikt voor duikwerkzaamheden.

Tijdens de tocht naar België heeft belanghebbende een opdracht verworven, die ook daadwerkelijk is uitgevoerd.

Ten tijde van het indienen van het bezwaarschrift heeft belanghebbende de heer E, voorheen eigenaar van de bouwer van het vaartuig, in dienst genomen. De heer E zou worden belast met het vorm geven en uitbouwen van de beveiligingsactiviteiten inzake vaartuigen.

2.9. Medio 2000 is er contact geweest met de Inspecteur over het voornemen van belanghebbende over te gaan tot aanschaf van een vaartuig. Bij brief van 29 november 2001 heeft belanghebbende aandacht gevraagd voor de gevolgen van de daadwerkelijke bouw van een vaartuig. In voornoemde brief is in dat kader onder meer het volgende opgenomen:

"Echter: ter voorkoming van mogelijke (financiële) en fiscale onduidelijkheden in relatie tot de aanschaf van en met het gebruik samenhangende uitgaven tot op heden en in de toekomst voor de demoboot, verzoek ik u in (mondeling) overleg tot besluitvorming dienaangaande te komen.".

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vraag:

Heeft belanghebbende recht op aftrek van de omzetbelasting die in rekening is gebracht ter zake van de levering van het vaartuig de Shogun 38 AK?

Meer in het bijzonder stelt de Inspecteur daarbij de vraag:

Heeft belanghebbende het vaartuig gebezigd in het kader van haar onderneming?

-Ik leg een stuk met een korte opsomming van de feiten over aan Inspecteur en hof. (belanghebbende draagt het gestelde in het stuk voor)

-Er heeft wel enig gebruik in het kader van de onderneming plaatsgevonden. Er is een mailing uitgegaan en in dat kader zijn er mensen komen kijken en zijn er mensen overgegaan tot aanschaf van een blusinstallatie. Door drukke werkzaamheden is een en ander niet tot volle ontplooiing gekomen.

-Dat er niet op meer dagen demonstraties zijn gegeven, komt door onvoorziene omstandigheden.

-Er bestond vrees voor de toekomst. Het was de vraag of er nog wel voldoende vuurwerkopslagplaatsen zouden zijn en of er nog wel voldoende werk zou zijn. Naast de normale brandbeveiligingsactiviteiten werd ook getracht met de boot een nieuwe activiteit aan te boren. Met de aangereikte feiten probeer ik aan te geven dat het een zakelijke aanschaf betreft. De brief van 29 november 2002 geeft aan dat contact is gezocht met de Inspecteur voordat tot aanschaf van de boot werd overgegaan.

-De Inspecteur stelt dat alleen in privé gebruik is gemaakt van de boot. Dat ziet op het invaren. Op het moment dat de aanschaf een zakelijk oogmerk heeft, is het gebruik van de boot en het invaren dienstbaar aan het zakelijke. In het kader van de heffing van vennootschapsbelasting vindt een soortgelijke discussie plaats.

-De uitkomst van het vooroverleg is niet bekend. Het is in elk geval niet bevredigend verlopen. Het vooroverleg heeft niet geresulteerd in een echte uitspraak. Later, voor het opleggen van de aanslag, is nog verzocht om stelling te nemen om vooraf duidelijkheid te krijgen. Het boekenonderzoek is ingesteld naar aanleiding van een vraag van de toenmalige adviseur.

-Ik heb de brief van 29 november 2001 bij mij en leg het hof en de Inspecteur een exemplaar over. De reactie op de brief van 29 november 2001 was het boekenonderzoek dat resulteerde in het rapport van 9 juli 2002. In dat rapport is ook sprake van het doen uitgaan van een mailing. In het rapport is ook aangegeven dat de boot voor duikdoeleinden zou worden gebruikt, zijnde activiteiten die ook al eerder werden verricht in de onderneming.

-(gevraagd naar zakelijk gebruik) Er zijn potentiële kopers komen kijken. Zij hebben op de mailing gereageerd, en hebben overwogen om tot aanschaf van een systeem over te gaan. Een enkeling heeft ook een systeem aangeschaft. Dat deze activiteit geen hoge vlucht heeft genomen is niet van belang. Dat laatste hangt samen met het feit dat er geen tijd beschikbaar was voor de betreffende activiteiten.

-Op het moment dat een middel wordt aangeschaft voor zakelijke doeleinden, ook al kan het privé worden gebruikt waarvoor een vergoeding wordt bedongen, bestaat er recht op volledige aftrek. Het standpunt is dat als de boot zou worden verhuurd aan privé-personen er sprake is van zakelijke verhuur en dat er over de huursommen omzetbelasting moet worden berekend.

-(na schorsing) Wij hebben overlegd. Ondanks het feit dat de boot uit zakelijke overwegingen is aangeschaft en er voor privé-gebruik nota's met berekening van omzetbelasting moeten worden uitgeschreven, zien wij wel iets in een compromis. Wij kunnen ons vinden in gedeeltelijke aftrek.

-De zakelijke relaties bestonden uit o.a. scheepsbouwers. Wij hebben hen laten zien welke installaties wij konden aanbrengen in boten. Dat gold ook voor bezitters van pleziervaartuigen en binnenschippers. Dit heeft echter geen resultaat opgeleverd.

-Als je een vaartuig in gebruik neemt, is het doorgaans noodzakelijk dat de motor wordt ingevaren, zodat er geen overmatige slijtage aan zuigers enz. optreedt. Het invaren is geschied op aanraden van de fabrikant. Het invaren is beperkt gebleven, omdat er veel te weinig tijd beschikbaar was. Het feit dat het gebruik beperkt is gebleven tot het invaren geeft aan dat het gaat om zakelijk gebruik. Wanneer je het vaartuig had willen leren kennen binnen de garantietermijn zou men er ook mee op vakantie zijn gegaan, daar was echter gewoon geen tijd voor.

-Genieten bij het invaren is vergelijkbaar met het genieten bij het inrijden van een auto. Het genieten hoeft overigens het zakelijk gebruik niet in de weg te staan.

-Ik kan mij voorstellen dat als men een boot zakelijk in gebruik neemt, er ook privé-gebruik zal plaatsvinden. Dat privé-gebruik kan ik niet ontkennen. Het zakelijk gebruik is echter het hoofddoel geweest.

-Ik durf niet te zeggen hoe de boot is gefinancierd. De boot was niet geleasd, maar is gekocht. Ik kan niet aangeven of de boot is gefinancierd met eigen middelen dan wel met vreemd vermogen.

Als je een zakelijk doel hebt, kun je daarin investeren. Er bestond vrees dat er te weinig te beveiligen vuurwerkopslagplaatsen zouden zijn.

-Tot januari 2004 zie ik 200 uur gebruik van de boot; dat zijn 25 dagen van 8 uur voor privé-gebruik. Er is voor zakelijk gebruik geen enkel begin van welk bewijs dan ook.

-In punt 2 van de pleitnota is een fout gemaakt. Op dat moment zijn er al twee facturen uitgereikt. Alsdan is geen sprake meer van een voornemen. Ik zie alleen een stevig gebruik van de boot voor privé-doeleinden. Het is goed mogelijk dat belanghebbende op de reis naar België een geïnteresseerde tegenkomt, maar dat maakt die reis nog niet zakelijk.

-Ik kan uit de stukken niet afleiden dat er bij het vooroverleg is gevraagd naar onderbouwing van het zakelijk gebruik met objectieve gegevens. Ik kan me voorstellen dat er een gesprek is geweest in die zin dat belanghebbende een casus heeft voorgelegd en daar vragen over heeft gesteld. Ik stel me voor dat er alleen is gefilosofeerd. Er zijn geen concrete gegevens op tafel gelegd.

-Uit de laatste alinea van de brief van 29 november 2001 leid ik af dat de boot moet worden gekwalificeerd als een pleziervaartuig.

Als belanghebbende mij er van kan overtuigen dat er een begin van zakelijk gebruik is, ben ik bereid mijn beslissing inzake de aftrek van belasting te heroverwegen. Vooralsnog ga ik niet uit van een zakelijke intentie bij de aanschaf van de boot.

-(na schorsing) Wij hebben met elkaar gesproken, maar de meningen lagen te ver uiteen.

-Als ik hoor dat er ook binnenschippers zijn aangeschreven dan weet ik niet meer voor welke soort boten het blussysteem was bedoeld. Die 200 uur varen zie ik niet als minimaal gebruik. Dat er geen tijd was om te varen betwijfel ik, gelet op die 200 uur, ook.

3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en vernietiging van de naheffingsaanslag.

De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4.2. In artikel 15 van de Wet OB 1968 is, voorzover van belang, het volgende bepaald:

1. De in artikel 2 bedoelde belasting welke de ondernemer in aftrek

brengt, is:

a. de belasting welke in het tijdvak van aangifte door andere ondernemers ter zake van door hen aan de ondernemer verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur;

(...)

een en ander voor zover de goederen en de diensten door de ondernemer worden gebezigd in het kader van zijn onderneming.(...)

4. De aftrek van belasting vindt plaats overeenkomstig de bestemming van de goederen en diensten op het tijdstip waarop de belasting aan de ondernemer in rekening wordt gebracht dan wel op het tijdstip waarop de belasting wordt verschuldigd. Indien op het tijdstip waarop de ondernemer goederen en diensten gaat bezigen, blijkt, dat de belasting ter zake voor een groter of kleiner gedeelte in aftrek is gebracht dan waartoe de ondernemer op grond van het gebruik is gerechtigd, wordt hij de te veel afgetrokken belasting op dat

tijdstip verschuldigd. De verschuldigd geworden belasting wordt op de voet van artikel 14 voldaan. De te weinig afgetrokken belasting wordt aan hem op zijn verzoek teruggegeven.

4.3. Bij betwisting door de Inspecteur van de aftrek van belasting rust op belanghebbende de last om aannemelijk te maken dat zij recht heeft op aftrek van voorbelasting. Belanghebbende moet voor het geldend maken van haar recht op aftrek aannemelijk maken dat zij het vaartuig als ondernemer heeft betrokken in het kader van haar onderneming. Van het betrekken van het vaartuig in het kader van de onderneming is sprake indien belanghebbende beoogde met het vaartuig economische activiteiten uit te voeren en redelijkerwijs was te verwachten dat een zodanige doelstelling was te verwezenlijken.

Het hof verwijst voor het oogmerk van de economische activiteiten nog naar het arrest van de Hoge Raad van 15 december 2006, nr.

42 506, V-N 2006/65.21.

6.2. Nu het beroep gegrond is, acht het hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Het hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 3 (punten) x

€ 322,= (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) is

€ 1.449,=.

Het hof:

* verklaart het beroep gegrond,

* vernietigt de bestreden uitspraak,

* vernietigt de naheffingsaanslag,

* gelast dat aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 273,=,

* veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1.449,= en

* wijst de Staat aan als de rechtspersoon die het griffierecht en de proceskosten moet vergoeden.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.