Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-08-2007, BB7897, 05/00566

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Sector belastingrecht

X,

wonende te Y,

hierna: belanghebbende,

1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 207,=.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.1. Door Laser (het Voedselvoorzieningsin- en verkoopbureau van het Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij) (hierna: Laser) zijn als afnemer van belanghebbende facturen opgemaakt inzake de opkoopregeling van varkens. In dat verband hebben die facturen te gelden als door belanghebbende uitgereikte facturen waarop door deze aan Laser omzetbelasting in rekening is gebracht.

Op de in 1997 door belanghebbende uitgereikte afrekeningen is f 11.263,10 aan omzetbelasting vermeld.

2.2. Belanghebbendes adviseur B heeft bij brief van 24 juni 1997 de Belastingdienst ondernemingen Z ervan in kennis gesteld dat zij van mening was dat de door haar cliënten ontvangen tegemoetkoming voor zieke en verdachte dieren en de tegemoetkoming in het kader van de opkoopregeling in verband met de varkenspest op grond van het zogenoemde arrest Mohr niet belast zijn.

In voornoemde brief is onder meer het volgende opgenomen:

"Bij brief van 18 april j 1. heb ik u het standpunt van B medegedeeld met betrekking tot de BTW-heffing over de door onze cliënten ontvangen tegemoetkoming voor zieke en verdachte dieren alsmede ter zake van de tegemoetkoming in het kader van de zogenaamde opkoop- en overnameregelingen in verband met de varkenspest.

In de betreffende brief en de daarbij behorende notitie heb ik U medegedee1d dat ik van mening ben dat op grond van het zogenaamde Mohr-arrest evengenoemde tegemoetkomingen voor agrarische ondernemers die betrokken zijn in de heffing van de BTW, niet belast zijn ingevo1ge de Wet OB 1968. Ook door de staat aan transporteurs betaalde vergoedingen in verband met het vervoer van varkens vanwege de varkenspest, zijn mijns inziens niet belast voor de BTW eveneens op grond van evengenoemd arrest.

Wij adviseren onze cliënten de ontvangen tegemoetkoming in het kader van de opkoop- en overnameregelingen a1smede ter zake van verrichte transporten, in hun periodieke aangifte voor de BTW aan te geven en ter behoud van rechten bezwaar te maken tegen de eigen aangifte.

Ik verzoek u om praktische redenen de behandeling van de betreffende bezwaarschriften aan te houden tot dat op beleidsniveau over1eg heeft kunnen plaats vinden tussen u en het Ministerie van Financiën enerzijds en B anderzijds.".

2.3. Belanghebbende heeft op zijn aangifte over het tweede kwartaal 1997 een bedrag van f 3.469,= voldaan terzake van de betalingen van Laser inzake de opkoopregeling. Tegen de op die aangifte voldane belasting heeft belanghebbende in het kader van de afspraken zoals neergelegd in de brief van 24 juni 1997 tijdig bezwaar gemaakt. Bij beschikking van 15 oktober 2004 is belanghebbende voor voornoemd bedrag een teruggaaf verleend.

Op 5 februari 1999 is door de Inspecteur bij belanghebbende een onderzoek ingesteld naar de naleving van wettelijke bepalingen inzake de omzetbelasting.

In dat kader heeft belanghebbende op 9 februari 1999 een aanvullende aangifte bij de Inspecteur ingediend. Het op die aangifte vermelde bedrag van f 7.794,10 is op of omstreeks 9 februari 1997 door belanghebbende voldaan.

Het hof verwijst ter informatie nog naar de slotzin van punt 2.2 van het hoger beroep van belanghebbende.

2.4. Met zijn brief van 2 februari 2005 verzoekt belanghebbende de Inspecteur om een ambtshalve teruggaaf van een bedrag van f 7.794,10. In de brief is onder meer het volgende vermeld:

"Met inachtneming van het destijds geldende beleid, mede gebaseerd op het rapport van het boekenonderzoek, heeft be1astingplichtige uiteindelijk over de eerste drie kwartalen 1997 op (suppletie )aangiften een totaal bedrag van NLG 11.263,10 aan omzetbelasting afgedragen. In de bijlagen treft u een kopie aan van de door belastingplichtige ontvangen afrekeningen van Laser. Ten overvloede verme1den wij hierbij dat blijkende het rapport het boekenonderzoek niet heeft geleid tot enige correctie bij belastingplichtige. Belastingplichtige heeft tegen voornoemde (suppletie)aangiften bezwaar gemaakt voor een bedrag van NLG 3.469. Hierop heeft de belastingdienst inmiddels, met inachtneming van de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 21 april 2004, beslist tot teruggave van voornoemd bedrag, vermeerderd met heffingsrente.

Met inachtneming van het vorenstaande alsmede de uitspraak van het Gerechtshof te s-Hertogenbosch van 21 apri1 2004, verzoeken wij u tot ambtshalve teruggaaf van het door de belastingplichtige op (suppletie)aangiften afgedragen bedrag aan omzetbelasting ter grootte van NLG 7.794,10 (het verschil tussen NLG 11.263,10 en NLG 3.469), vermeerderd met hierover verschuldigde heffingsrente.".

Zo vraag I bevestigend wordt beantwoord:

II: Heeft de Inspecteur belanghebbende, gezien de zich voordoende feiten en omstandigheden, terecht geweigerd ambtshalve teruggaaf van omzetbelasting te verlenen?

3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:

In de volmacht moet voor "gemachtigde in een cassatieprocedure" worden gelezen "gemachtigde in de hoger beroep procedure".

De pleitnota van de Inspecteur kan geacht worden te zijn voorgelezen.

De inspecteur noemt op pagina 4 van zijn pleitnota de uitspraak van het hof van 9 januari 2007, nr. 04/02580. Wij hebben echter wel een rechtshandeling ingediend. In de door de Inspecteur genoemde zaak is dat niet gebeurd.

Een suppletieaangifte is op zich eigenlijk geen aangifte. Uitgangspunt is dat tegen die zogenoemde suppletieaangifte bezwaar is gemaakt.

De pleitnota van belanghebbende kan worden geacht te zijn voorgelezen.

Ik heb aan het gestelde in mijn stukken niets toe te voegen; er was geen actie ondernomen. Het bezwaar tegen de suppletieaangifte is niet tijdig ingediend. Ik kan niet over het tijdvak heenkijken.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en van de Inspecteur, en het verlenen van een teruggaaf van f 7.794,10.

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank en bevestiging van de uitspraak op bezwaar.

Vraag I

4.1. Op grond van artikel 14 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB 1968) moet de in een tijdvak verschuldigde omzetbelasting op aangifte worden voldaan.

Op grond van artikel 19, tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) worden bij ministeriële regeling regels gesteld met betrekking tot het tijdvak waarover de belasting moet worden betaald. In dat kader is in artikel 25 van de Uitvoeringsregeling AWR bepaald dat voor de omzetbelasting als tijdvak heeft te gelden het kalenderkwartaal en als de Inspecteur zulks vordert de kalendermaand. Gezien het gestelde in de stukken van het geding wordt door belanghebbende aangifte gedaan naar het kalenderkwartaal en is niet gesteld of gebleken dat door de Inspecteur zou zijn gevorderd aangifte omzetbelasting te doen over het tijdvak van een maand.

4.4. Op grond van het bepaalde in artikel 24 van de AWR kan

belanghebbende bezwaar maken tegen de op aangifte voldane omzetbelasting. Nu het overwogene in r.o. 4.2. met zich brengt dat de in 1999 ingediende aanvullende aangifte niet als een aangifte in de zin van art. 14 van de Wet OB 1968, jo. art. 19 van de AWR kan worden aangemerkt, staat daartegen niet het rechtsmiddel van bezwaar open. Gelet op het hiervoor overwogene in r.o. 4.3. kan de brief van 2 februari 2005 evenmin worden aangemerkt als een verzoek om teruggaaf gesteld op een in de wettelijke bepalingen voorziene aangifte omzetbelasting, of als een bezwaar tegen een beschikking op een verzoek om teruggaaf van omzetbelasting. Belanghebbende is derhalve door de Inspecteur terecht in zijn bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

Aan toepassing van artikel 6:11 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt dan niet meer toegekomen.

4.5. Ook als over het rechtskarakter van de onderhavige suppletieaangifte anders zou moeten worden geoordeeld, zou zulks belanghebbende niet kunnen baten. Het hof onderschrijft alsdan het oordeel van de Rechtbank in r.o. 2.6. van diens uitspraak. Het hof voegt daaraan toe dat de stelling van belanghebbende dat uit de brief van 24 juli 1997 van B niet blijkt van voorstellen hoe te handelen bij boekenonderzoeken de conclusie ondersteunt dat er geen afspraak bestaat waaraan in dezen vertrouwen is te ontlenen.

Van onbehoorlijke druk van de zijde van de Inspecteur om belanghebbende in 1999 te bewegen aangifte te doen, is niet gebleken. Overigens had belanghebbende in de tijd gelegen tussen het doen van de aanvullende aangifte en het voldoen van de belasting ook voldoende tijd voor bezinning en het raadplegen van zijn adviseur. Verder heeft de Inspecteur onweersproken gesteld dat hij B bij brief van 26 januari 1999 een deelcontrole heeft aangekondigd inzake de zogenoemde Laserfacturen. Het betrof een onderzoek bij een achttal klanten, waar onder belanghebbende. Het onder punt 6 van het hoger beroep gestelde doet aan het oordeel van het hof, mede gezien het gestelde in de brief van 24 juni 1997 aan de belastingdienst Ondernemingen Z, niet af. Het hof merkt nog op dat belanghebbende niet heeft gesteld en dat ook niet is gebleken dat er andere afspraken met de belastingdienst zijn gemaakt.

De omstandigheid dat belanghebbende de uitslag van de zogenoemde proefprocedure heeft afgewacht, is geen omstandigheid die leidt tot de conclusie dat redelijkerwijs kan worden geoordeeld dat hij met betrekking tot de termijnoverschrijding niet in verzuim is geweest. Er is geen sprake van een oorzaak die niet in redelijkheid aan belanghebbende is toe te rekenen.

Vraag II

4.6. Gezien het vorenstaande rest belanghebbende, zoals hij ook aangeeft in zijn brief van 2 februari 2005, nog een verzoek om ambtshalve teruggaaf van omzetbelasting.

De Inspecteur kan op grond van artikel 65 van de AWR ambtshalve een teruggaaf verlenen. Tegen (de weigering van) een ambtshalve te verlenen vermindering of teruggaaf op de voet van artikel 65 van de AWR, staat niet het rechtsmiddel van bezwaar en beroep open. Voor zover het hoger beroep hier toe strekt, is het derhalve niet-ontvankelijk. Aan een beoordeling van hetgeen belanghebbende heeft gesteld met betrekking tot de (inhoudelijke) behandeling van het door haar ingediende verzoek kan het hof derhalve niet toekomen.

Ten onrechte gefactureerde omzetbelasting

4.7. Belanghebbende stelt zowel in zijn pleitnota voor de rechtbank (punt 5.1) als in zijn hoger beroep (punt 7.1) dat hij in zijn bezwaarschrift heeft verzocht om ambtshalve teruggave van de door hem ten onrechte aangegeven en afgedragen omzetbelasting op grond van artikel 37 van de Wet OB 1968. Mede gelet op het gestelde in de overige van belanghebbende afkomstige stukken en het verhandelde ter zitting heeft belanghebbende daarmee naar het oordeel van het hof niet verzocht om herziening van de ten onrechte gefactureerde omzetbelasting als bedoeld in de arresten van het Hof van Justitie van 19 september 2000, zaak C-454/98, Schmeink & Cofreth en Strobel, BNB 2002/167c*, en 6 november 2003, zaak nr. C-78/02 t/m C-80/02, Maria Karageorgou e.a., V-N 2003/58.17.

Voor het geval belanghebbende toch mocht hebben beoogd zich op deze jurisprudentie te beroepen, overweegt het hof als volgt.

Gelet op de communautaire en nationale bepalingen in dezen is het hof van oordeel dat belanghebbende de op de namens hem door Laser opgemaakte afrekeningen vermelde omzetbelasting in het jaar 1997 verschuldigd is geworden, omdat gezien de omstandigheden sprake is van ten onrechte op facturen in rekening gebrachte omzetbelasting. De uitkomst van de arresten Schmeink & Strobel en Maria Karageorgou van het Hof van Justitie geeft aan dat de ten onrechte gefactureerde en op aangifte voldane omzetbelasting onder omstandigheden kan worden herzien.

4.8. Het Hof van Justitie verklaart in het arrest Schmeink & Cofreth en Strobel, voor recht:

-1. Wanneer de opsteller van de factuur het gevaar voor verlies van belastinginkomsten tijdig en volledig heeft uitgeschakeld, verlangt het beginsel van de neutraliteit van de belasting over de toegevoegde waarde, dat de ten onrechte gefactureerde belasting kan worden herzien zonder dat deze herziening afhankelijk kan worden gesteld van de goede trouw van de opsteller van de factuur.

-2. Het staat aan de lidstaten, de voor de herziening van de ten onrechte gefactureerde belasting over de toegevoegde waarde te volgen procedure vast te stellen, met dien verstande dat deze herziening niet van de discretionaire beoordelingsbevoegdheid van de belastingadministratie mag afhangen.

4.9. Het hof is van oordeel dat, alvorens herziening van ten onrechte op een factuur in rekening gebrachte omzetbelasting kan plaatsvinden, niet alleen feitelijk moet worden vastgesteld of het gevaar voor verlies van belastinginkomsten tijdig en volledig is uitgeschakeld, maar ook op welk moment dit gevaar is uitgeschakeld. Immers, pas op het tijdstip dat het gevaar voor verlies van belastinginkomsten daadwerkelijk is uitgeschakeld, ontstaat een recht op herziening.

Uit hetgeen belanghebbende in zijn hoger beroep heeft aangegeven inzake de positie van het Bureau Laser leidt het hof af dat belanghebbende ten tijde van de controle ervan op de hoogte was dat Laser niet als ondernemer voor de Wet op de omzetbelasting 1968 kon worden aangemerkt. Verder heeft belanghebbende gezien het gestelde in de stukken van het geding direct kennis gekregen van de uitspraak van het hof van 1 juni 2004, nr. 98/04479, V-N 2004/53.6. Gelet op het vorenstaande was belanghebbende in 1999 op de hoogte van de positie van Laser dan wel heeft hij uiterlijk omstreeks 1 juni 2004 kennisgenomen van die positie.

4.10. In het arrest Maria Karageorgou heeft het Hof van Justitie inzake voornoemde herziening het volgende aangegeven:

"49. De Zesde richtlijn bevat geen uitdrukkelijke bepalingen voor het geval dat de BTW bij vergissing op een factuur is vermeld, hoewel zij niet verschuldigd is. Zolang de gemeenschapswetgever deze lacune niet verhelpt, staat het dan ook aan de lidstaten om er een oplossing voor te vinden.".

Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat er geen sprake is van een situatie dat Nederland een bepaling uit de Zesde richtlijn niet naar behoren zou hebben omgezet in nationale wetgeving, zoals aan de orde was in het Emmott-arrest, Hof van Justitie 25 juli 1991, nr. C-208/90, V-N 1992, blz. 1337.

4.12. In het arrest Schmeink & Cofreth en Strobel is in punt 49 het volgende opgenomen: "In die omstandigheden staat het in beginsel aan de lidstaten te bepalen onder welke voorwaarden de ten onrechte gefactureerde BTW kan worden herzien.".

Het vorenstaande heeft naar het oordeel van het hof tot gevolg dat nu de mogelijkheid van herziening niet is gebaseerd op een bepaling in de Zesde richtlijn, maar op voornoemde neutraliteit van de heffing, een lidstaat de mogelijkheid tot herziening als zodanig niet in haar wetgeving kan en/of behoeft op te nemen. Een lidstaat heeft echter gezien het gestelde in het arrest Schmeink & Cofreth en Strobel wel de taak zorg te dragen dat er een regeling bestaat voor de afwikkeling van de herziening.

4.13. Gelet op artikel 33 van de Wet OB 1968 dient een verzoek om herziening van omzetbelasting in beginsel op de periodieke aangifte omzetbelasting te worden gedaan, en dus niet bij brief. Bovendien behoort belanghebbende het verzoek in te dienen zo spoedig mogelijk als redelijkerwijs mag worden verwacht, dat wil in casu, gelet op het sub 4.9 overwogene, zeggen in 1999, maar uiterlijk op of omstreeks 1 juni 2004.

De onderhavige brief van 2 februari 2005 voldoet niet aan deze

eisen. Derhalve zou, ook in geval er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat deze brief moet worden aangemerkt als een verzoek om herziening van ten onrechte in rekening gebrachte omzetbelasting, zulks belanghebbende niet baten.

Aldus gedaan op 02 augustus 2007

door A. Bijlsma, voorzitter, J.W. Huige en G.D. van Norden, in tegenwoordigheid van P.H.A. Calis, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.