Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-10-2007, BC0316, 06/00414

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, derde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de besloten vennootschap X B.V. te Y (hierna: de belanghebbende) tegen de uitspraak van de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden met verhoging opgelegde aanslag.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan de belanghebbende is voor het jaar 1997 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van fl. 615.245,= met een verhoging van fl. 1.000,=, welke aanslag, na daartegen tijdig gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

1.2. De belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Gerechtshof te Arnhem. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van dat hof van de belanghebbende een griffierecht geheven van € 218,=. De Inspecteur heeft bij verweerschrift het beroep bestreden. De belanghebbende heeft gerepliceerd en de Inspecteur heeft daarop gedupliceerd.

1.3. Bij uitspraak van 5 augustus 2005 onder kenmerk 02/00154 heeft het Gerechtshof te Arnhem de bestreden uitspraak en de aanslag vernietigd, een verlies over 1997 vastgesteld van fl. 49.159,=, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten en de Staat gelast het griffierecht aan de belanghebbende te vergoeden.

1.4. De staatssecretaris van Financiën heeft tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem beroep in cassatie ingesteld.

1.5. Bij arrest van 13 oktober 2006 met nummer 42 602, onder meer gepubliceerd in BNB 2007/10 (hierna: het arrest), heeft de Hoge Raad der Nederlanden het beroep in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem vernietigd, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht, en het geding verwezen naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest.

1.6. Het Hof heeft de belanghebbende bij brief van 30 oktober 2006 in de gelegenheid gesteld op het arrest te reageren. De belanghebbende heeft van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt. Het Hof heeft vervolgens bij brief van 7 december 2006 de Inspecteur in de gelegenheid gesteld op het arrest te reageren. Deze heeft bij conclusie van 26 januari 2007, bij het Hof binnengekomen op 29 januari 2007, op het arrest gereageerd.

1.7. Het onderzoek ter zitting heeft - met gesloten deuren voor zover het de aanslag betreft en in het openbaar voor zover het de verhoging betreft - plaatsgehad op 24 mei 2007 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de Inspecteur.

1.8. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

2. Feiten

Het Hof neemt over de onder 2.1 tot en met 2.12 door het Gerechtshof te Arnhem vastgestelde feiten.

Op grond van de stukken van het geding en de geloofwaardige verklaringen van de Inspecteur tijdens het onderzoek ter zitting staat voorts het volgende vast (waarbij het Hof de nummering van het Gerechtshof te Arnhem zal vervolgen):

2.13. De onder 2.8 bedoelde exploitatieovereenkomst luidt, voor zover te dezen relevant, als volgt:

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. In geschil is het antwoord op de volgende vragen:

De belanghebbende beantwoordt deze vragen alle bevestigend. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting heeft de Inspecteur, kort weergegeven, hieraan nog toegevoegd:

3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag tot één naar een belastbaar bedrag van nihil en vaststelling van een verlies over 1997 van - naar het Hof verstaat - fl. 49.159,=. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. Beoordeling van het geschil

Vooraf

Blijkens de onder 1.7 vermelde stukken is de aldaar genoemde uitnodiging op 28 maart 2007 uitgereikt. Op grond hiervan is het Hof van oordeel dat de uitnodiging om op de zitting te verschijnen op de juiste wijze heeft plaatsgevonden.

Vraag I

4.1. De Inspecteur heeft tijdens het onderzoek ter zitting alsnog gesteld, dat het geschil inzake de toepassing van de deelnemingsvrijstelling buiten de rechtsstrijd tussen partijen valt en dat het Gerechtshof te Arnhem door dit geschilpunt in geding te brengen buiten de rechtsstrijd is getreden.

4.2. Naar het oordeel van het Hof laten de gedingstukken en het proces-verbaal van het onderzoek ter zitting bij het Gerechtshof te Arnhem geen andere gevolgtrekking toe dan dat het geschil tussen partijen, zoals dit aan het Gerechtshof te Arnhem werd voorgelegd, niet mede omvatte de vraag of op het bedrag ad fl. 815.676,= ter zake van de verkoop van het project de deelnemingsvrijstelling (artikel 13 van de VpB 1969) van toepassing is.

4.3. De Inspecteur heeft echter tijdens het onderzoek ter zitting bij het Gerechtshof te Arnhem noch in zijn, na deze zitting ingezonden, nadere akte van 25 november 2003 noch in zijn conclusie van 26 januari 2007 de stelling ingenomen dat het Gerechtshof te Arnhem buiten de rechtsstrijd trad. Het Hof is van oordeel, dat in de behandeling van de onderhavige zaak na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden geen plaats meer is voor de door de Inspecteur eerst tijdens het onderzoek ter zitting ingenomen stelling dat het Gerechtshof te Arnhem buiten de rechtsstrijd is getreden.

4.4. Naar het oordeel van het Hof volgt uit de onder 2.4 vermelde overeenkomst van 11 april 1997 en de onder 2.5 vermelde nadere overeenkomst van dezelfde datum dat de resultaten van het project de belanghebbende voor haar aandeel daarin rechtstreeks toekomen en niet aan belanghebbendes dochter AA B.V.. Hieruit volgt, dat op het bedrag ad fl. 815.676,= ter zake van de verkoop van het project de deelnemingsvrijstelling (artikel 13 van de VpB 1969) niet van toepassing is.

4.5. Vraag I moet ontkennend worden beantwoord.

Vraag II

4.6. In het arrest heeft de Hoge Raad der Nederlanden, voor zover te dezen relevant, het volgende overwogen:

4.7. Het Hof stelt voorop, dat op de belanghebbende de last rust te bewijzen dat er ultimo 1997 een redelijke kans was dat de koper zich met succes zou gaan beroepen op zijn recht het project terug over te dragen. Naar vaste jurisprudentie zijn hierbij de feiten en de omstandigheden ultimo 1997 bepalend, eventueel met inachtneming van informatie na 1997 die omtrent die feiten en omstandigheden ultimo 1997 bekend is geworden.

4.8. De belanghebbende stelt dat ultimo 1997 er een redelijke kans was dat de koper zich met succes zou gaan beroepen op zijn recht het project terug over te dragen. Zij beroept zich daarbij op artikel 4 van de onder 2.7 vermelde bijzondere bepalingen en bedingen bij de onder 2.4 vermelde overeenkomst. De omstandigheden op grond waarvan E het project zou kunnen terugverkopen zijn volgens dit artikel:

De gevolgen van deze omstandigheden zijn in vorenbedoeld artikel verwoord als volgt:

'dan zullen de verkoper en de koper nader met elkaar in overleg treden over de alsdan ontstane situatie en de mogelijkheid voor de koper om de realisering van voorschreven project zowel op basis van de onderhavige koopovereenkomst als op basis van voorschreven aan de onderhavige akte van levering gehechte begroting voort te zetten. Voor het geval partijen in vorenbedoeld overleg uiterlijk binnen een periode van een maand, nadat een of beide van de hiervoor sub a en b genoemde gevallen zich mocht/mochten hebben voorgedaan, met elkaar geen overeenstemming hebben bereikt, dan heeft de koper vervolgens gedurende een periode van veertien dagen, zulks te rekenen vanaf het verstrijken van voormelde periode van een maand, het recht om door middel van een aangetekend schrijven het totale PROJECT A met de daarbij behorende en als zodanig hiervoor omschreven en geleverde REGISTERGOEDEREN aan de verkoper te koop aan te bieden tegen de in het kader van de onderhavige koopovereenkomst vastgestelde kostprijs, inclusief de verschuldigde omzetbelasting. Indien en zodra de koper aan de verkoper kenbaar heeft gemaakt, dat hij van zijn recht tot tekoopaanbieding als hiervoor omschreven gebruik wenst te maken, dan is de verkoper onverwijld verplicht en verbindt hij zich bij deze jegens de koper om voorschreven project met de daarbij behorende registergoederen tegen gelijktijdige betaling van vorenbedoelde koopprijs bij de daartoe strekkende notariele akte van levering van de koper terug te kopen en de daaruit voortvloeiende levering te aanvaarden. Voormelde akte van levering dient uiterlijk binnen een periode van twee maanden, nadat een of beide van de hiervoor sub a en b gevallen zich mocht/mochten hebben voorgedaan, te worden gepasseerd" (...)'.'

4.9. De Inspecteur heeft in het verweerschrift, de conclusie van dupliek en zijn conclusie van 26 januari 2007 gemotiveerd betwist dat er ultimo 1997 een redelijke kans is dat de koper van het project, E, zich met succes zal gaan beroepen op zijn recht het project terug over te dragen. De Inspecteur heeft - samengevat - aangevoerd, dat enerzijds ultimo 1997 er geen redelijke kans is dat de omstandigheden, op grond waarvan E het project zou kunnen terugverkopen, zich zullen voordoen en anderzijds dat zelfs indien er wel een redelijke kans zou zijn dat de omstandigheden, op grond waarvan E het project zou kunnen terugverkopen, zich zullen voordoen er ultimo 1997 geen redelijke kans bestaat dat die omstandigheden zouden leiden tot een terugverkoop.

4.10. Gelet op de onder 2.8 vermelde exploitatieovereenkomst van 30 september 1997 stond reeds op die datum vast, dat uitsluitend woningbouw voor de vrije sector kon worden gerealiseerd. De onder 4.9 onder b vermelde grond voor terugverkoop door E aan de belanghebbende kon zich derhalve ultimo 1997 niet (meer) voordoen.

4.11. De belanghebbende heeft met betrekking tot de onder 4.8 onder a vermelde grond voor terugverkoop door E aan de belanghebbende betoogd dat deze grond in de overeenkomsten is opgenomen juist omdat er een redelijke kans bestond dat de bedoelde kostenoverschrijding en terugverkoop zich zouden voordoen (conclusie van repliek, pagina 2, laatste alinea).

4.12. De Inspecteur heeft in zijn conclusie van dupliek in § 2.1.1.1 en § 2.1.1.3 en in zijn conclusie van 26 januari 2007 in § 4.3.2 en § 4.3.2.4 gemotiveerd weersproken dat ultimo 1997 er een redelijke kans was dat de onder 4.8 bedoelde kostenoverschrijding zich zou voordoen. Voorts heeft de Inspecteur gemotiveerd weersproken, dat er ultimo 1997 een redelijke kans bestond dat de terugverkoop zich zou voordoen, zelfs indien vorenbedoelde kostenoverschrijding zou plaatsvinden (verweerschrift § 6.1.1.1 en § 6.1.1.2, conclusie van dupliek pagina 7, eerste alinea en in zijn conclusie van 26 januari 2007 in § 4.3.4 en in § 4.3.5).

4.13. Naar het oordeel van het Hof heeft de belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die tot de conclusie leiden dat er ultimo 1997 een redelijke kans was dat de koper zich met succes zou gaan beroepen op zijn recht het project terug over te dragen.

4.14. De belanghebbende heeft in de conclusie van repliek in § 2.1, laatste alinea aangeboden getuigen door het Hof te doen horen, als het Hof dat wenst. Het Hof is van oordeel, dat dit getuigenaanbod niet anders kan worden aangemerkt dan als een bewijsaanbod onder de voorwaarde dat het Hof een voorlopig oordeel geeft omtrent de waardering van het door partijen bijgebrachte bewijs. Gelet op het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 17 december 2004, nr 38 831, onder meer gepubliceerd in BNB 2005/152, strookt het niet met het stelsel van de Awb een tussenbeslissing omtrent de bewijslastverdeling of de waardering van het tot dan toe bijgebrachte bewijs te geven en is het Hof, nu het proces geen voor belanghebbende onverwachte wending heeft gehad, hiertoe niet gehouden. Het Hof acht overigens geen termen aanwezig een dergelijke tussenbeslissing te nemen. Omdat het bewijsaanbod alleen voorwaardelijk is gedaan gaat het Hof reeds hierom aan het getuigenaanbod voorbij.

4.15. Bovendien overweegt het Hof met betrekking tot het in de conclusie van repliek in § 2.1, laatste alinea vermelde getuigenaanbod als volgt. Het Hof is van oordeel dat het dit getuigenaanbod ook kan passeren op de grond dat de belanghebbende de mogelijkheid om op de voet van artikel 8:60, vierde lid van de Awb, die getuigen mee te brengen naar of op te roepen voor het onderzoek ter zitting, mits daarvan uiterlijk een week vóór de zitting aan het Hof en de Inspecteur mededeling is gedaan, ongebruikt heeft gelaten. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 8:60, vierde lid, slotzin van de Awb is de belanghebbende op vorenbedoelde mogelijkheid gewezen in zowel de uitnodiging voor het onderzoek ter zitting bij het Gerechtshof te Arnhem als in de uitnodiging voor het onderzoek ter zitting bij het Hof. Nu de belanghebbende de mogelijkheden om de getuigen te doen horen bij zowel het onderzoek ter zitting bij het Gerechtshof te Arnhem als het onderzoek ter zitting bij het Hof onbenut heeft gelaten gaat het Hof ervan uit dat zij ervan heeft afgezien een getuige op te roepen en dat zij haar aanbod tot het leveren van getuigenbewijs heeft ingetrokken (arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 9 mei 2003, nr 38 222, onder meer gepubliceerd in BNB 2003/257 en voorts van 17 december 2004, nr 38 831, BNB 2005/152). Voorts geldt dat het Hof het belang dat de belanghebbende heeft bij het doen horen van getuigen en de redenen waarom hij dit niet in een eerdere fase van de procedure voor de feitenrechter heeft gedaan en het algemeen belang van een doelmatige procesgang dient af te wegen. Nu de belanghebbende zonder enige redengeving de vorenbedoelde op de voet van artikel 8:60, vierde lid van de Awb geboden kansen om de getuigen te doen horen voorbij heeft laten gaan is het Hof van oordeel dat de doelmatige procesgang zwaarder weegt dan het belang dat de belanghebbende heeft bij alsnog horen van de getuigen en kan het Hof voorbij gaan aan het getuigenaanbod (arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 16 maart 2007, nr 42 905, onder meer gepubliceerd in V-N 2007/15.6).

4.16. Vraag II dient ontkennend te worden beantwoord.

Vraag III

4.17. Bij de bepaling van de winst voor een zeker jaar is het toegestaan dat ter zake van toekomstige uitgaven een passiefpost wordt gevormd, indien die uitgaven hun oorsprong vinden in feiten of omstandigheden, die zich in de periode voorafgaande aan de balansdatum hebben voorgedaan en ook overigens aan die periode kunnen worden toegerekend, en ter zake waarvan een redelijke mate van zekerheid bestaat dat zij zich zullen voordoen (arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 26 augustus 1998, nr. 33 417, onder meer gepubliceerd in BNB 1998/409 (Baksteenarrest)).

4.18. Het Hof stelt voorop, dat op de belanghebbende de last rust te bewijzen dat er ultimo 1997 een redelijke mate van zekerheid bestond dat de onder 4.17 bedoelde toekomstige uitgaven zich zouden voordoen. Naar vaste jurisprudentie zijn de feiten en de omstandigheden ultimo 1997 bepalend, eventueel met inachtneming van informatie na 1997 die omtrent die feiten en omstandigheden ultimo 1997 bekend is geworden.

4.19. De belanghebbende heeft voor de vorming van de voorziening in het beroepschrift en de conclusie van repliek dezelfde argumenten aangevoerd als bedoeld onder 4.8.

4.20. Gelet op de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur van de stellingen van de belanghebbende en gelet op het overwogene hieromtrent door het Hof onder 4.10 tot en met 4.16 verwerpt het Hof belanghebbendes stelling dat een voorziening - voor een hoger bedrag dan de Inspecteur reeds heeft toegestaan - kan worden gevormd.

4.21. Vraag III dient ontkennend te worden beantwoord.

Vraag IV

4.22. De belanghebbende stelt, dat de winst ad fl. 815.676,= ter zake van de verkoop van het project op grond van de zogenoemde ruilarresten in het onderhavige jaar onbelast dient te blijven en dat deze winst (in 1998) kan worden afgeboekt op de onder 2.10 bedoelde gronden in R (hierna: de gronden in R).

4.24. Het Hof is van oordeel, dat de belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, zoals bedoeld onder 4.23 onder a en onder b, geen feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat de gronden in R van dezelfde aard zijn als het project respectievelijk dat de gronden in R dezelfde economische plaats innemen als het project. Het project is een uitwerking van het op 23 september 1994 onherroepelijk geworden bestemmingsplan A, de grondprijs van de gronden van het project zijn - naar de Inspecteur onweersproken heeft gesteld - aanzienlijk hoger dan de gronden in R, met betrekking tot het project gelden (kwalitatieve) verplichtingen die niet gelden ten aanzien van de gronden in R, het project omvat zakelijke rechten welke rechten geen deel uitmaken van de gronden in R en voor het project gelden specifieke bestemmingen welke niet gelden voor de gronden in R, een en ander zoals weergegeven door de Inspecteur op pagina 9 van het verweerschrift, één na laatste alinea. Bovendien geldt dat voor de gronden in R, in ieder geval tot op het moment van indienen van de conclusie van dupliek op 7 april 2003, nog geen bestemmingsplan was vastgesteld, dat eenzelfde aanwending van de gronden in R mogelijk zou maken als (de gronden van) het project.

4.25. Met betrekking tot de onder 4.23 onder c bedoelde stelling van de Inspecteur, dat de belanghebbende ultimo 1997 geen voornemen had tot een vervangende investering over te gaan, overweegt het Hof als volgt.

4.26. De belanghebbende heeft in de conclusie van repliek in § 3.4, één na laatste alinea het aanbod gedaan een getuige te doen horen. Het Hof gaat aan dit aanbod voorbij op dezelfde gronden als onder 4.15 vermeld.

4.27. Het Hof is van oordeel, dat de belanghebbende geen feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat zij ultimo 1997 een voornemen zou hebben gehad tot vervanging van het project over te gaan. De belanghebbende heeft slechts gesteld, dat vervanging 'vanzelfsprekend' zou zijn omdat het de aard van de onderneming is bouwprojecten te kopen, doch zij heeft geen enkel feit of omstandigheid gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat zij ultimo 1997 daadwerkelijk een concreet voornemen had tot vervanging van het project over te gaan.

4.28. Uit het vorenoverwogene volgt, dat vraag IV ontkennend moet worden beantwoord.

Slot

4.29. Alle overige stellingen van de Inspecteur behoeven geen behandeling meer.

Slotsom

4.30. Op grond van al het vorenoverwogene is het gelijk aan de zijde van de Inspecteur. Voor dat geval is niet in geschil, dat het beroep ongegrond is.

5. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.

6. Beslissing

Het Hof verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan op: 3 oktober 2007 door P. Fortuin, voorzitter, A.J. van Soest en R.J. Koopman, in tegenwoordigheid van J.W.J. van der Heijden, griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan door beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.