Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-10-2007, BC0984, 04/00910

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, derde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de besloten vennootschap de heer X te Y (hierna: de belanghebbende) tegen de uitspraak van de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden opgelegde aanslag.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan de belanghebbende is voor het jaar 2001 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 19.147,=, welke aanslag, na daartegen tijdig gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

1.2. De belanghebbende is tegen de uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de belanghebbende een griffierecht geheven van € 37,=. De Inspecteur heeft bij verweerschrift het beroep bestreden.

1.3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad om op 19 oktober 2006 te 's-Hertogenbosch. Aldaar is toen verschenen en gehoord de belanghebbende en de Inspecteur.

1.4. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

1.5. Het Hof heeft met toepassing van artikel 8:64 van de Algemene wet bestuursrecht het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het hof met toepassing van artikel 8:45 van de Algemene wet bestuursrecht partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden. Deze met partijen gevoerde correspondentie behoort tot de stukken van het geding.

1.6. Partijen hebben schriftelijk te kennen gegeven dat zonder een nader onderzoek ter zitting op het beroep kan worden beslist.

1.7. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:

2.1. De belanghebbende was directeur van A B.V. en directeur-enigaandeelhouder van B B.V. A B.V. is opgericht op 11 augustus 1994. B B.V. is houder van de aandelen in A B.V.. Deze vennootschap is in april 1995 in staat van faillissement verklaard en in oktober 1997 ontbonden en vereffend.

2.2. Bij overeenkomst van 2 februari 1995 tussen A B.V. en de bank heeft C (hierna: de bank) een obligokrediet verstrekt van fl. 35.000,=. In de overeenkomst is bepaald dat van het krediet gebruik kan worden gemaakt voor het doen stellen van garanties met een looptijd van maximaal 1 jaar. Tot zekerheid van betaling is het creditsaldo ad fl. 15.000,= van een door A B.V. bij de bank aangehouden (geblokkeerde) rekening aan de bank verpand. De belanghebbende is voor het vorengenoemde krediet hoofdelijk aansprakelijk.

2.3. A B.V. heeft zich - kennelijk begin 1995 - garant gesteld ten behoeve van D voor een bedrag van fl. 35.000,= tot en met 31 mei 1995.

2.4. De bank heeft zich op 15 februari 1995 ten behoeve van de heer F, handelend onder de naam G, borg gesteld voor A B.V. tot een bedrag van fl. 35.000,=. De akte van borgtocht luidt, voor zover te dezen relevant, als volgt:

onder afstand van alle voorrechten en exceptiën en het bepaalde in artikel 7:855 BW, zich ten behoeve van de heer F h/o G gevestigd te H ("de gewaarborgde") te stellen tot borg voor A B.V. te J ("de hoofdschuldenaar(nares") zulks tot meerdere zekerheid voor de richtige nakoming door laatstgenoemde jegens de gewaarborgde van al datgene, tot betaling waarvan de hoofdschuldenaar(nares) ingevolge in kracht van gewijsde gegane beslissing van de bevoegde Rechter, gewezen tegen de hoofdschuldenaar(nares) ingevolge wettige arbitrale beslissing of ingevolge minnelijke regeling tegenover de gewaarborgde zal blijken verplicht te zijn voor hoofdsom, rente en kosten terzake van een vordering, thans door de gewaarborgde begroot op Nlg.55.000,- (zegge: vijfenvijftigduizend nederlandse guldens), wegens verrichte werkzaamheden.

Onder "in kracht van gewijsde gegane beslissing" wordt mede verstaan een aan de ondergetekende betekend verstekvonnis gewezen tegen de hoofdschuldenaar(nares), waartegen binnen zes weken na de datura van die betekening geen verzet is gedaan.

In geval van faillissement van of surcéance van betaling verleend aan de hoofdschuldenaar(nares), is de gewaarborgde gerechtigd in een procedure tegen de ondergetekende de betalingsverplichting van de hoofdschuldenaar(nares) te laten vaststellen in welk geval de ondergetekende aan de gewaarborgde zal betalen hetgeen de hoofdschuldenaar(nares) zal blijken verplicht te zijn blijkens vaststelling bij 'in kracht van gewijsde' gegane beslissing in die procedure.

Deze borgtocht wordt gesteld zonder enigerlei prejudice (ook niet ten aanzien van enige wettelijke beperking van aansprakelijkheid) en tot een maximum bedrag van Nig.35,000,- (zegge: vijfendertigduizend nederlandse guldens), zulks ter opheffing en/of voorkoming van conservatoir beslag terzake voormeld op alle voor zodanig vatbare gelden, vorderingen, waardepapieren en/of roerende zaken.

(...)

Deze borgtocht vervalt indien niet voor, of binnen 3 1/2 maand na dagtekening dezes (einddatum borgtocht 31.05.1995) terzake voormeld een vordering als bovenbedoeld voor de bevoegde Rechter of, zoals hierboven in de derde alinea bepaald, tegen de ondergetekende is ingesteld, een akte van compromis is ondertekend c.q. de benoeming van één of meer scheidslieden ingevolge een arbitraal beding is aangezegd, verzocht of voorgesteld, dan wel een minnelijke regeling tot stand is gekomen.'.

2.5. Bij vonnis van 19 juli 1996, rolnummer 94/2561, van de rechtbank te 's-Hertogenbosch heeft de rechtbank geoordeeld inzake de dagvaarding door K h/o G van A B.V. en de belanghebbende. Uit dit vonnis blijkt dat K met de belanghebbende in juni 1994, derhalve voor de oprichting van A B.V., een overeenkomst heeft gesloten inhoudende dat K buiten loondienst als vertegenwoordiger van deze vennootschap zou gaan werken. In deze overeenkomst is bepaald, dat K een provisie zou ontvangen, waarvan K betaling vordert. K vorderde dat A B.V. en de belanghebbende hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van fl. 28.441,43 en een bedrag van fl. 2.860,31 aan buitengerechtelijke kosten. In r.o. 3.1.2 houdt de rechtbank de belanghebbende op de voet van artikel 203, derde lid van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek hoofdelijk aansprakelijk voor de schuld van A B.V. jegens K. Dit oordeel heeft de rechtbank mede gebaseerd op het in artikel 203, derde lid, laatste volzin van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek vermelde wettelijke vermoeden dat de belanghebbende wordt geacht geweten te hebben dat A B.V. haar verplichtingen uit de bekrachtigde rechtshandelingen niet zou kunnen nakomen, nu A B.V. binnen een jaar na oprichting in staat van faillissement is verklaard.

2.6. Bij vonnis van 16 juni 2000 heeft de rechtbank te 's-Hertogenbosch geoordeeld inzake de voornoemde procedure van K tegen de belanghebbende, onder gewijzigd rolnummer 9292/HA ZA 94-2561, en inzake een procedure van K tegen de bank en de belanghebbende, rolnummer 9962/HA ZA 95-2243. In de eerstgenoemde zaak is de belanghebbende veroordeeld tot betaling aan K van onder meer een bedrag van fl. 26.635,21 en van fl. 2.830,31 (vermeerderd met wettelijke rente vanaf 29 november 1994 tot de dag van voldoening). In tweede zaak heeft de rechtbank voor recht verklaard, dat A B.V. dient te betalen aan K een bedrag van fl. 26.635,21 en van fl. 2.830,31 (vermeerderd met wettelijke rente vanaf 29 november 1994 tot de dag van voldoening). Omdat volgens de onder 2.5 genoemde akte van borgtocht de bank eerst tot betaling aan K is gehouden nadat de beslissing waarbij de betalingsverplichting van A B.V. is vastgesteld in kracht van gewijsde is gegaan, is bij vonnis van 26 januari 2001 van de rechtbank te 's-Hertogenbosch de bank veroordeeld tot betaling van een bedrag van fl. 26.635,21 en van fl. 2.830,31 (vermeerderd met wettelijke rente vanaf 29 november 1994 tot de dag van voldoening) aan K.

'Hierbij delen wij u mede, dat de door onze instelling aan A B.V. verstrekte kredietfaciliteit, door ons met onmiddelijke ingang werd opgezegd in verband met het faillissement op 26.4.1995.

2.9. Met valutadatum 13 februari 2001 heeft de belanghebbende fl. 41.432,75 betaald aan de bank en met valutadatum 7 april 2001 fl. 2.793,62. Uit de brief van 30 maart 2001 van de bank aan de advocaat van de belanghebbende blijkt, dat de bank met dit laatste bedrag genoegen heeft genomen, zodat de belanghebbende in totaal fl. 44.226,37 aan de bank heeft betaald.

2.10. In zijn aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen heeft de belanghebbende een bedrag ad € 22.912,= als resultaat uit overige werkzaamheden in mindering gebracht op zijn inkomen. Dit bedrag bestaat uit het onder 2.8 genoemde bedrag ad fl. 44.226,37, zijnde € 20.069,05, plus € 2.843,= advocaatkosten = € 22.912,=. Bij het opleggen van de aanslag heeft de Inspecteur het aangeven belastbaar inkomen uit werk en woning van -/- € 3.765,= gecorrigeerd met € 22.912,= tot € 19.147,=.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. In geschil is het antwoord op de volgende vraag:

Kan de belanghebbende op de voet van artikel 3.91 dan wel artikel 3.92 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) € 22.912,= als resultaat uit overige werkzaamheden in mindering brengen op het belastbaar inkomen uit werk en woning?

De belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Van het verhandelde tijdens het onderzoek ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

3.3. De belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag tot één met belastbaar inkomen uit werk en woning van negatief € 3.765,=. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. De belanghebbende verdedigt, dat het aan de bank betaalde bedrag van € 20.069,= en de advocaatkosten ad € 2.843,= een negatief resultaat uit een borgtochtverplichting vormen op grond van artikel 3.92, tweede lid, aanhef, onder c van de Wet IB 2001. De belanghebbende verdedigt dat deze bedragen nagekomen lasten in verband met een aanmerkelijk belang betreffen, die als resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking dienen te worden genomen. Subsidiair is de belanghebbende van oordeel, dat deze bedragen in aftrek komen op grond van artikel 3.91, tweede lid, aanhef, onderdeel d van de Wet IB 2001.

4.2. De Inspecteur betoogt, dat niet duidelijk is in welke hoedanigheid de belanghebbende de onder 4.1 bedoelde bedragen betalen moest. Tijdens het onderzoek ter zitting heeft de Inspecteur daaraan toegevoegd dat hij - in afwijking van zijn verweerschrift - niet aannemelijk acht, dat de betaling van de onder 4.1 bedoelde bedragen voortvloeit uit een borgstelling van de belanghebbende jegens de bank ten behoeve van A B.V.. Voorts betoogt de Inspecteur, zelfs indien aangenomen zou moeten worden dat de belanghebbende een regresvordering op A B.V. zou hebben, dat deze vordering in het onderhavige jaar, 2001, niet tot een negatief resultaat uit werkzaamheden als bedoeld in artikel 3.92, tweede lid, aanhef, onder c van de Wet IB 2001 kan leiden, omdat de belanghebbende sinds de ontbinding en vereffening van A B.V. op 22 oktober 1997 geen aanmerkelijk belang meer had. Tevens verdedigt de Inspecteur subsidiair, dat artikel AJ van de Invoeringswet Inkomstenbelasting 2001 niet van toepassing is, omdat de belanghebbende sinds de ontbinding en vereffening van A B.V. op 22 oktober 1997 geen aanmerkelijk belang meer had. Volgens de Inspecteur is ingevolge artikel M van de Invoeringswet Inkomstenbelasting 2001 de waarde van de regresvordering derhalve te stellen op de waarde in het economische verkeer en is de waarde in het economische verkeer van een eventuele regresvordering van de belanghebbende op A B.V. op 1 januari 2001 nihil. Tot slot verdedigt de Inspecteur dat de belanghebbende in 1997 het aanmerkelijk belang had moeten afrekenen.

4.3. Het Hof stelt voorop, dat het uit de onder 2.5 en 2.6 vermelde vonnissen en uit de bijlage bij de onder 2.7 vermelde brief van 6 maart 2001 afleidt dat K op 29 november 1994 betaling heeft gevorderd. Voorts leidt het Hof uit de vorenvermelde vonnissen af, dat A B.V. een bedrag van fl. 26.635,21 en van fl. 2.830,31 (vermeerderd met wettelijke rente vanaf 29 november 1994 tot de dag van voldoening) aan K te betalen had en dat de bank deze bedragen aan K heeft betaald uit hoofde van de onder 2.4 vermelde borgtocht. Uit de onder 2.2 vermelde overeenkomst en uit de onder 2.9 vermelde brief van 9 maart 2001 leidt het Hof af, dat de bank de vorenbedoelde bedragen, vermeerderd met fl. 3.315,74 proceskosten en fl. 250,= nakosten, op de belanghebbende heeft willen verhalen, omdat de belanghebbende op grond van de onder 2.2 vermelde overeenkomst (hoofdelijk) aansprakelijk was voor het door de bank aan A B.V. verleende obligokrediet.

4.4. Indien de belanghebbende bedoeld heeft te stellen dat pas in het jaar 2001 een regresvordering op A B.V. is ontstaan en dat daaraan een waarde van nihil moet worden toegekend, zodat hij op die grond het door hem bepleite verlies als resultaat overige werkzaamheden in aanmerking kan nemen overweegt het Hof, dat reeds het feit, dat de belanghebbende in het onderhavige jaar geen aanmerkelijk belang (meer) had in A B.V., hieraan in de weg staat.

4.5. Met betrekking tot de stelling van de belanghebbende dat sprake zou zijn van een nagekomen last in verband met een (voormalig) aanmerkelijk belang overweegt het Hof als volgt. Uit artikel 20c, zestiende lid van de Wet IB 1964, zoals dit luidde in 1997, volgt dat ingeval bij de ontbinding van de vennootschap nadat de vereffening van het vermogen is voltooid een schuldvordering op de vennootschap niet geheel is afgelost, het gedeelte van de verkrijgingsprijs van de vordering dat aan het niet afgeloste deel kan worden toegerekend wordt aangemerkt als een negatief vervreemdingsvoordeel. In artikel 20h, zesde lid van de Wet IB 1964, zoals dit luidde in 1997, wordt het in artikel 20c, zestiende lid, bedoelde negatieve vervreemdingsvoordeel in geval van ontbinding van de vennootschap in aanmerking genomen op het tijdstip waarop de vereffening is voltooid.

4.6. Gesteld noch gebleken is dat de vereffening later is voltooid dan op 22 oktober 1997 dan wel dat de vereffening nadien zou zijn heropend (artikel 23 Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek). Gelet op het overwogene onder 4.5 volgt hieruit, dat de belanghebbende - die verdedigt dat sprake zou zijn van een nagekomen resultaat in verband met een voormalig aanmerkelijk belang in A B.V. - een eventueel verlies in verband met het door hem op A B.V. te verhalen bedrag niet later dan in het jaar 1997 tot uitdrukking had kunnen brengen.

4.7. Het feit, dat eerst in het jaar 2000 met het onder 2.6 vermelde vonnis van 16 juni 2000 duidelijkheid is ontstaan over de juiste hoogte van de door de belanghebbende en A B.V. aan K verschuldigde bedragen en het feit, dat eerst in het jaar 2001 het daadwerkelijk tot betaling is gekomen doen aan het onder 4.6 gegeven oordeel niet af. De belanghebbende had over het jaar 1997 een vervreemdingsverlies in aanmerking moeten nemen, desnoods op basis van een schatting van dit verlies. Bovendien overweegt het Hof dat de belanghebbende met het onder 2.5 vermelde vonnis van 19 juli 1996 - waarvan gesteld noch gebleken is dat daartegen beroep is aangetekend - reeds wist dat hij hoofdelijk aansprakelijk werd gehouden.

4.8. De subsidiaire stelling van de belanghebbende dat het aan de bank betaalde bedrag van € 20.069,= en de advocaatkosten ad € 2.843,= in aftrek kunnen komen op grond van artikel 3.91, tweede lid, aanhef, onderdeel d van de Wet IB 2001 dient te worden verworpen, nu niet sprake is van terbeschikkingstelling van vermogenbestanddelen aan een onderneming, werkzaamheid of samenwerkingsverband, een en ander als bedoeld in dat artikel.

4.9. Uit het vorenoverwogene volgt, dat het gelijk aan de zijde van de Inspecteur is. Voor dat geval is niet in geschil dat het beroep ongegrond is.

5. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.

6. Beslissing

Het Hof verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan op: 3 oktober 2007 door P. Fortuin, voorzitter, R.J. Koopman en N. van Beelen, in tegenwoordigheid van J.W.J. van der Heijden, griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan door beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.