Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-10-2007, BC1297, 06/00420

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, derde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X B.V. (voorheen: XX B.V.) te Y (hierna: belanghebbende), tegen de in één geschrift verenigde uitspraken van de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst P van de Rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op de in één geschrift verenigde bezwaarschriften betreffende de haar opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting en de daarbij gegeven boetebeschikking.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1998 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd en is bij beschikking een boete opgelegd. De belanghebbende heeft bij één geschrift bezwaar gemaakt tegen de aanslag en de boetebeschikking. Bij in één geschrift vervatte uitspraken heeft de Inspecteur de aanslag verminderd naar een belastbaar bedrag van f 327.723,= en de boetebeschikking gehandhaafd.

1.2. Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. Bij ambtshalve gegeven beschikkingen is nadien de aanslag verminderd tot een aanslag naar een belastbaar bedrag van f 19.228,= en de boete tot f 150,=. De uitspraak van evenvermeld Hof van 14 januari 2003 is op het beroep in cassatie van belanghebbende bij arrest van de Hoge Raad van 9 april 2004, nr. 39 427, onder meer gepubliceerd in BNB 2004/207, vernietigd, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten, met verwijzing van het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dat arrest. Dat Gerechtshof heeft bij uitspraak het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd, de boete zoals deze ambtshalve was verminderd tot op f 150,= gehandhaafd, de aanslag verminderd tot nihil en het verlies over 1998 vastgesteld op f 687.847,=.

1.3. De Staatssecretaris van Financiën heeft tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij arrest van 20 oktober 2006, nummer 42 231, de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage vernietigd en het geding verwezen naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van het arrest.

1.4. De Inspecteur heeft, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, naar aanleiding van het arrest een memorie ingediend. Belanghebbende heeft, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, op de inhoud van die memorie gereageerd.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 14 juni 2007 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn verschenen en gehoord de heer A namens belanghebbende, alsmede de Inspecteur. Bij die zitting heeft het Hof de zaak gelijktijdig behandeld met de zaak bekend bij het Hof onder nummer 07/00295.

1.6. Belanghebbende en de Inspecteur hebben beide ter zitting een pleitnota met bijlagen voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Geen der partijen heeft bezwaar gemaakt tegen overlegging van de bijlagen door de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota's met bijlagen moet als hier ingelast worden aangemerkt.

1.7. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

2. Feiten

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen.

Beide vragen worden door de belanghebbende bevestigend beantwoord en door de Inspecteur ontkennend.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:

4. Beoordeling van het geschil.

4.1. De stelling van de Inspecteur, dat op grond van de zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast de belanghebbende dient aan te tonen, dat de aanslag, zoals deze luidt na de ambtshalve vermindering, te hoog is dient, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 3 februari 2006, nr. 41 814, onder meer gepubliceerd in BNB 2006/205, te worden verworpen. Immers, op de belanghebbende rust reeds de bewijslast dat zij een verlies in aanmerking kan nemen.

4.2. Belanghebbende heeft een verlies aangegeven ter zake van effectentransacties, waarmee zij doelt op de aan- en verkoop van financiële instrumenten ingevolge daartoe tussen haar en A afgesloten optiecontracten. Uit de tekst van deze - geregistreerde - optiecontracten valt, anders dan door de belanghebbende wordt gesteld, niet eenduidig op te maken welke partij optreedt als koper en welke als verkoper. Ook indien die optiecontracten waar zulks toepasselijk is worden bezien in samenhang met de raamovereenkomst, volgt daaruit naar het oordeel van het Hof niet eenduidig de hoedanigheid van de contractpartijen.

4.3. Belanghebbende heeft gesteld dat uit de omstandigheden dat de raamovereenkomst en de optiecontracten op briefpapier van belanghebbende zijn gesteld, en dat volgens punt 3 van de raamovereenkomst de opdracht tot koop en verkoop door A (directeur-enig aandeelhouder) aan belanghebbende (de B.V.) wordt gegeven, met voldoende duidelijkheid zou volgen dat de omschrijving "koop" in de contracten duidt op een koop door A van belanghebbende, en de omschrijving "verkoop" op een verkoop door A aan de belanghebbende, en niet andersom. De wijze van formulering van de optiecontracten en van de raamovereenkomst verhindert naar het oordeel van het Hof niet dat een contractpartij zich bij de duiding van contracten in redelijkheid op een andersluidend standpunt zou kunnen stellen dan belanghebbende en A in de onderhavige procedure innemen, nog daargelaten de mogelijkheid dat contractpartijen welbewust een gebrek aan eenduidigheid in het leven riepen.

4.4. Uit de stukken van het geding en uit het verhandelde ter zitting valt niet af te leiden dat de transacties gepaard zijn gegaan met een feitelijke geldstroom, noch dat zij tijdens de periode waarin zij plaatsvonden rechtstreeks zijn geboekt in de administratie van belanghebbende doch uitsluitend zijn bijgehouden in overzichten, uit welke overzichten de hoedanigheid van contractpartijen evenmin valt af te leiden als uit de contracten zelf of uit de raamovereenkomst. De eerste boeking van de transacties in de administratie van belanghebbende heeft plaatsgevonden bij het opstellen van de jaarrekening over 1998. Op dat tijdstip hadden alle transacties hun beslag al gekregen. Gelet op het hiervóór overwogene en bij gebreke aan iedere aanwijzing van het tegendeel moet worden aangenomen dat tijdens de periode waarin de transacties plaatsvonden geen objectieve en eenduidige vastlegging heeft plaatsgevonden omtrent de duiding van die transacties en die duiding in de lucht bleef hangen tot het opstellen van de jaarrekening over 1998. Hierbij neemt het Hof in aanmerking dat A geheel zelfstandig de administratie van belanghebbende verzorgde, de jaarrekeningen opstelde en de aangiften deed.

4.5. Het staat vast dat belanghebbende niet een statutaire regeling had ter bescherming van haar belangen in geval van tegenstrijdig belang met dat van haar aandeelhouder en enig directeur. Verder staat het vast dat alleen A belanghebbende bij die transacties vertegenwoordigde. Aangenomen moet worden dat de transacties buiten de doelstelling van belanghebbende vielen. Onaannemelijk is dat A bij de transacties met belanghebbende niet zijn eigen belang op de voorgrond zal hebben gesteld. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur aannemelijk gemaakt dat dit belang een fiscaal belang was, te weten het komen te beschikken over de winstreserves van belanghebbende zonder dat sprake zou zijn van dividenduitkeringen. Belanghebbende diende dan ook op zijn minst genomen ernstig rekening te houden met een voor haar nadelig verloop van de transacties.

4.6. Naar het oordeel van het Hof zou geen redelijk denkende ondernemer onder de voormelde omstandigheden en in het hiervoor bedoelde kader zich op de onderwerpelijke transacties met A hebben ingelaten, waaraan niet afdoet dat de optieprijzen bij de afzonderlijke transacties gebaseerd waren op het koersverloop op de Optiebeurs.

4.7. Op grond van het vorenoverwogene is het Hof met de Inspecteur van oordeel dat belanghebbende zich uitsluitend ten gerieve van haar aandeelhouder heeft ingelaten met de onderwerpelijke transacties. Daaruit volgt dat aan die transacties iedere invloed op de winstberekening van belanghebbende dient te worden ontzegd. Vraag 3.1.1 moet worden beantwoord in de door de Inspecteur voorgestane zin.

4.8. Belanghebbende beroept zich op toepassing van het gelijkheidsbeginsel. Het Hof verwerpt dit beroep reeds omdat belanghebbende en A geen van elkaar onafhankelijke partijen zijn, nu A middellijk dan wel onmiddellijk grootaandeelhouder en enig directeur van belanghebbende is, terwijl partijen welke op de AEX-optiebeurs handelen zulks wel onafhankelijk ten opzichte van elkaar doen, zodat geen sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen. Vraag 3.1.2 dient derhalve eveneens te worden beantwoord in de door de Inspecteur voorgestane zin.

4.9. Uit al het voorgaande vloeit voort dat het gelijk aan de zijde van Inspecteur is. De belanghebbende heeft geen grieven aangevoerd tegen de boete, zodat ook in zoverre het gelijk aan de zijde van de Inspecteur is. Gelet op de onder 1.2 vermelde ambtshalve verminderingen is het beroep evenwel gegrond en dienen de aanslag en de boetebeschikking, zoals deze luiden na de ambtshalve vermindering, te worden gehandhaafd.

5. Proceskosten

5.1. Nu het beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage redelijkerwijs heeft moeten maken.

Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, als volgt vast: 1,5 (punten voor proceshandelingen) x € 322,= (waarde per punt) x 2 (gewicht van de zaak), ofwel € 966,=.

5.2. Hoewel het beroep gegrond is, acht het Hof geen termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verband met de behandeling van het beroep bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Belanghebbende heeft namelijk niet aannemelijk gemaakt, en het Hof is ook ambtshalve niet gebleken, dat zij voor vergoeding in aanmerking komende kosten heeft gemaakt als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht.

6. Beslissing

Aldus gedaan op 26 oktober 2007 door N. van Beelen, voorzitter, A.J. van Soest en P. Fortuin, in tegenwoordigheid van A.W.J. Strik, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 26 oktober 2007

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.