Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-11-2007, BC3156, 03/02252

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A K E N

Uitspraken van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tweede meervoudige Belastingkamer, op de beroepen van X en X1, beiden te Y (hierna: de belanghebbenden) tegen de in één geschrift verenigde uitspraken van de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst (hierna: de Ontvanger) op de bezwaren betreffende de hierna te melden voor bezwaar vatbare beschikkingen tot aansprakelijkstelling van de belanghebbenden.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Bij voor bezwaar vatbare beschikking van 25 april 2003 met kenmerk ----/--- nr -- ten name van de heer X en bij voor bezwaar vatbare beschikking van 25 april 2003 met kenmerk ----/--- nr -- ten name van mevrouw X1 is ieder van hen hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de aan de vennootschap onder firma V.O.F. A, handelende onder de naam B (hierna: B) onder aanslagnummer 0000.00.000.F.01.1506 over het tijdvak 1 oktober 2000 tot en met 31 oktober 2001 opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting (hierna ook: de naheffingsaanslag). De naheffingsaanslag betreft een bedrag van € 242.746,= aan omzetbelasting. Zowel de heer X als mevrouw X1 is voor dit gehele bedrag hoofdelijk aansprakelijk gesteld. Verder zijn belanghebbenden bij de hiervoor genoemde beschikkingen tevens hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de bij beschikking aan de vennootschap onder firma berekende heffingsrente van € 10.642,= en de door de Ontvanger aan deze vennootschap onder firma in rekening gebrachte kosten van invordering ten bedrage van € 6.807,=, en de verschuldigde invorderingsrente.

1.2. De beschikkingen aansprakelijkstelling zijn, na daartegen in één geschrift door beide belanghebbenden gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Ontvanger gehandhaafd.

1.3. Belanghebbenden zijn tegen die uitspraken in één geschrift in beroep gekomen bij het hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbenden een griffierecht geheven van € 116,=. De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 2 september 2004 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Ontvanger.

1.5. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

1.6. Het hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

1.7. Bij aan partijen gerichte brieven van 8 september 2004 heeft het hof meegedeeld het onderzoek op de voet van artikel 8:68 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) te heropenen en het vooronderzoek te hervatten. Vervolgens heeft het hof met toepassing van artikel 8:45 van de Awb de Ontvanger verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en onder hem berustende stukken in te zenden. De brief van 10 september 2004, waarin het verzoek is gedaan, luidt, voor zover te dezen relevant, als volgt:

'Bij brief van 8 september 2004 heeft het Hof u medegedeeld, dat het onderzoek in de bovengenoemde zaak op de voet van artikel 8:68 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is heropend en dat het vooronderzoek wordt hervat.

Uw reactie wordt tegemoet gezien binnen vier weken na dagtekening van deze brief. Na ontvangst van uw reactie zullen wederpartijen in de gelegenheid worden gesteld daar schriftelijk op te reageren. Wilt u daarom in uw reactie vorenstaande nummering aanhouden? Ten overvloede wordt u gewezen op het bepaalde in artikel 8:31 van de Awb.'.

Bij brief van 8 november 2004 met bijlagen heeft de Ontvanger gereageerd. De belanghebbenden zijn in de gelegenheid gesteld hierop schriftelijk te reageren, doch zij hebben daar geen gebruik van gemaakt.

1.8. Het nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 9 juni 2005 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord Belanghebbende, alsmede de Ontvanger.

Zonder bezwaar van de wederpartij hebben belanghebbenden een brief overgelegd van 6 augustus 2001. Het hof rekent deze tot de gedingstukken.

1.9. Ook van de nadere zitting op 9 juni 2005 is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

1.10. Het hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde op beide zittingen staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:

2.1. Belanghebbenden zijn firmanten van de vennootschap onder firma B. Volgens de inschrijving bij de Kamer van Koophandel van A onder nummer -------- is de startdatum van het bedrijf 04.2000 en betreft het een voortzetting van het bedrijf van mevrouw X1. De bedrijfsactiviteiten zijn omschreven als kwekerij van bloemen en planten. Het adres en het telefoonnummer van het bedrijf zijn respectievelijk D-straat 5, 0000 XX F en telefoonnummer -----------. Voor de bevoegdheid van de vennoten wordt verwezen naar artikel 5 van de akte en het inschrijvingsformulier is op 1 juli 2000 ondertekend door X1.

2.3. Met betrekking tot rechten van derden is in het genoemde formulier onder meer het volgende opgenomen:

2.6. Over de aangifteperiode april 2001 is door de vennootschap onder firma B aangifte omzetbelasting gedaan naar een totaalbedrag van negatief f 512.728,= (€ 232.666,=). Dat bedrag was als voorbelasting in aftrek gebracht. De voorbelasting zou betrekking hebben op door C in rekening gebrachte omzetbelasting. Over de maanden mei en juni 2001 is door de vennootschap onder firma aangifte omzetbelasting gedaan naar te betalen bedragen van € 420,= en € 160,=. De daartoe bevoegde Inspecteur heeft het verzoek om teruggaaf over de maand april 2001 gehonoreerd, en bij beschikking van 22 juni 2001 een teruggaaf verleend van f 512.728,=. Dat bedrag is aan de belanghebbenden uitbetaald. Zij hebben dat bedrag vervolgens - op één procent van dat bedrag na - doorbetaald aan C.

2.7. De Inspecteur heeft op 11 april 2003 over het tijdvak 1 oktober 2000 tot en met 31 oktober 2001 de vennootschap onder firma B een naheffingsaanslag omzetbelasting, groot € 242.746,=, opgelegd. Die aanslag, met nummer ----.--.---.F01.1506, is samengesteld uit een bedrag van € 10.340,=, zijnde het bedrag van de teruggaaf over het vierde kwartaal 2000 en een bedrag van € 232.406,=, zijnde het bedrag van de teruggaaf over april 2001. De Ontvanger heeft met toepassing van artikel 10, eerste lid, onderdeel b van de Invorderingswet 1990 de naheffingsaanslag terstond en tot het volle bedrag invorderbaar verklaard. B heeft op de naheffingsaanslag niets betaald.

2.9. De heer X is bollenkweker geweest sinds 1993-1994, hij heeft nooit eigen personeel gehad, hij genoot een WAO-uitkering omdat hij voor 45 % was afgekeurd, hij deed klussen via de v.o.f. bij het recreatiepark H, en hij had verder geen ervaring in het bouwen van woningen. De heer J was de partner van zijn dochter.

2.10. In de verklaring van de heer X opgenomen in het proces-verbaal van de FIOD opgemaakt op 10 april 2003, zie bijlage bij het verweerschrift, is onder meer het volgende opgenomen:

2.11. In de verklaring van de heer X opgenomen in het proces-verbaal van de FIOD opgemaakt op 2 juni 2003, zie bijlage bij de brief van 8 november 2004, is onder meer het volgende opgenomen:

"De onderneming B is ontstaan omdat ik zelf een huis wilde bouwen. Dat is ook daadwerkelijk gebeurd op het perceel K-straat 16 - 477. Tijdens de bouw van mijn eigen huis heb ik gewoond in het pand K-straat 16-377. Ik huurde in die tijd dat pand van de L of H exploitatie maatschappij. Dat eigen huis mocht ik zelf bouwen (...). De vennoten van B waren mijn vrouw en ik samen. De beslissingen werden door mij genomen. (...) De kwekerij M en B zijn beiden ondernemingen geweest van mijn vrouw en mij samen. Deze ondernemingen bestaan niet meer, die zijn gestopt ergens rond september 2001.

(...)

Het huis en alles wat daarbij hoort is eigendom van mijn vrouw en van mij samen. In of met het pand wordt geen onderneming gedreven.

(...)

(Ik, verbalisant, toon aan de gehoorde een aangifteformulier Omzetbelasting met kenmerk 00/0000.00.000, over het tijdvak 01-10-2000 / 31-12-2000 met stempel van binnenkomst op 10 jan 2001 Belastingdienst N. Voorts toonde ik een nota van afrekening van P, notaris te Q (in kopie) inzake aankoop kavel 477, ten name van De heer en mevrouw X, de dato 6 oktober 2000 en voorts toonde ik een factuur van G B.V. (in kopie) inzake werkzaamheden voor het aanvragen van een bouwvergunning ten name van Fam. X, de dato 20 december 2000.)

Gehoorde verklaarde het volgende over deze getoonde stukken:

"Ik ben destijds op het Belastingkantoor geweest in N. Na met de ambtenaar gepraat te hebben over die aangifte heeft hij mij destijds uitgelegd hoe ik de teruggaaf moest doen. Ik heb toen zelf de aangifte die u mij juist toonde ingevuld. Daarbij het ik die twee andere stukken als bijlage bij die aangifte gedaan. De BTW bedragen samen van die kopie nota's zijn samen de BTW die ik op die aangifte heb teruggevraagd. Ik herken mijn handschrift en de handtekening die onder die aangifte staat is mijn handtekening. Ik heb dat formulier destijds gewoon thuis opgemaakt. (...)".

(Ik, verbalisant, vroeg de gehoorde nader te verklaren over de aangifte en teruggaaf BTW inzake grond en bouwvergunning.)

Gehoorde verklaarde als volgt:

"Ik kan u zeggen dat ik inderdaad destijds van de Belastingdienst een som geld heb ontvangen. Dat was inderdaad ruim 22.000 gulden. Het bedrag is uitbetaald op rekeningnummer 00.00.00.000 van de R bank. Ik heb het dagafschrift niet meer want dat zat samen met alle andere stukken in de gestolen boekhouding. Het rekeningnummer staat op naam van mijn vrouw. De tenaamstelling is mevr. X1. Het is een -en/of-rekening. De andere betrokkene bij die bankrekening ben ik zelf."

(Ik, verbalisant, vroeg de gehoorde nader te verklaren over de aangifte en teruggaaf BTW inzake C drukwerk.)

Gehoorde verklaarde als volgt:

"Van die aangifte voor teruggave van BTW inzake de factuur van C kan ik mij niet veel herinneren. Ik heb die aangifte destijds wel gemaakt en ingezonden. Ik heb die aangifte opgemaakt in het huis in Y. Dat was toen nog het huurhuis aan de K-straat 16-377. Dat teruggevraagde bedrag heb ik destijds gestort gekregen van de Belastingdienst op het eerder door mij genoemde bankrekeningnummer 00.00.00.000 van de R bank. Het betrof naar mijn weten een bedrag van 507.601,15 gulden. Ik kan me dat bedrag zo goed herinneren omdat ik dat zelfde bedrag later weer heb overgemaakt, telefonisch, naar bankrekeningnummer 00.00.00.000 van C in S. Dat is geweest op 18 juli 2001. Van deze telefonische overboeking heb ik hier voor u twee fotokopieën meegebracht. Ik stel u hierbij deze kopieën voor uw onderzoek ter beschikking. Ik heb die stukken zelf opgehaald bij de R bank. Ik ben namelijk zelf ook bewijsstukken aan het verzamelen. Buiten de twee hier besproken aangiften om teruggave van BTW kan ik mij niet meer herinneren dat ik ooit nog meer BTW heb teruggevraagd. Hoe het precies werkt met dat terugvragen van BTW weet ik niet. Ik meen dat het zo werkt dat als je een factuur hebt of als je die gaat krijgen, dat je dan de BTW van die factuur - terug mag vragen. Ik meen dat je daarvoor een BTW nummer moet hebben en ik meen dat ik destijds het BTW nummer van B heb gebruikt voor het terugvragen van deze twee BTW bedragen waarover we hier juist hebben gesproken. (...)Ik heb nooit advies gevraagd aan wie dan ook over de aangifte voor de teruggave van BTW. Dit natuurlijk met uitzondering van de man op het Belastingkantoor in N waarover ik u eerder al vertelde."

(...)

(Ik, verbalisant, vroeg de gehoorde nader te verklaren over de overdracht van het BTW geld aan C danwel aan J.)

Gehoorde verklaarde als volgt:

"J heeft mij destijds gevraagd het bedrag aan BTW groot 507.601,15 gulden aan het bedrijf genaamd C over te maken. Dat moest zoals u kunt zien aan de formulieren voor telefonische overboeking worden overgemaakt naar bankrekeningnummer 00.00.00.000. Ik heb dat ook gedaan. Samen met mijn vrouw heb ik die opdracht gegeven waarop het bedrag op 18 juli 2001 heb laten overmaken. Deze overboeking moest met twee handtekeningen gebeuren zoals u kunt zien en wij, mijn vrouw en ik moesten ons destijds legitimeren met onze paspoorten. De gegevens van die paspoorten staan bijgeschreven op de overschrijvingskaart van de R bank. Het bedrag was bedoeld voor drukwerk. Er is van die overdracht geen enkel administratief of boekhoudkundig stuk opgemaakt. Dat komt omdat ik nooit een factuur heb ontvangen. Ook heb ik nooit een stuk van iemand ontvangen waaruit blijkt dat ik het geld heb betaald. Er is geen schuldbekentenis in welke vorm dan ook. Ik heb ook geen enkel idee waar al dat geld gebleven is."

(...)

Ik heb overigens geen enkel idee om welk factuur bedrag het gaat als je een BTW bedrag terug vraagt van de belastingdienst van 507.601,15 gulden. Als u mij zegt dat dat circa 3 miljoen gulden betreft dan moet ik zeggen dat ik mij niet gerealiseerd heb dat het om zoveel geld ging. Ik denk dat er een factuur had moeten komen van C gericht aan de VOF B. Ik heb zo'n rekening nooit ontvangen of zelfs maar gezien. Die factuur had naar mijn mening nooit ergens anders naar toe gestuurd kunnen worden dan naar B. Zeker niet naar mij privé. Ik weet niet meer wanneer C met de levering ging beginnen. (...) Er was ook geen enkele overeenkomst tussen mij en Jeffrey of C. Alleen de mondelinge afspraken en toezeggingen. Ik heb geen afspraken met de Belastingdienst gemaakt of toezeggingen gekregen om af te mogen wijken van de normale geldende regels met betrekking tot het terugvragen van BTW gelden. Voor de onderneming die ik wilde starten was geen ondernemersplan aanwezig alleen het plan in mijn hoofd en het idee van J.

(...).'.

2.12. In de verklaring van de heer X opgenomen in het proces-verbaal opgemaakt op 2 juni 2003 inzake een door hem gedane aangifte van oplichting dan wel verduistering, zie bijlage bij de brief van 8 november 2004, is onder meer het volgende opgenomen:

2.13. In de verklaring van de heer X opgenomen in het proces-verbaal opgemaakt op 3 juni 2003 inzake een aanvulling op de aangifte van oplichting dan wel verduistering, zie bijlage bij de brief van de Ontvanger van 8 november 2004, is onder meer het volgende opgenomen:

'De reden waarom ik mij ernstig benadeeld voel is omdat ik, zoals ik u gisteren heb verteld, een bedrag van 507.601,15 gulden heb overgemaakt aan C te S ingevolge mijn daartoe gemaakte mondelinge overeenkomst met J. Maar C en J hebben zich daarna niet aan hun deel van onze overeenkomst gehouden omdat er nooit door C noch door J, enig stuk administratie noch enige PR ondersteuning geleverd is. (...).'.

2.14. In het bezwaarschrift, gedagtekend 4 juni 2003, is onder meer het volgende opgenomen:

(...)

2.15. In de uitspraak op bezwaar van 14 augustus 2003 is onder meer het volgende opgenomen:

(...)

Ik heb uw cliënten niet gehoord omdat zij geen gebruik hebben gemaakt van de gelegenheid om gehoord te worden.

(...)

Voor het aansprakelijk stellen van uw cliënten is niet van belang of uw cliënten voordeel hebben behaald.

Dat uw cliënten ernstig en op slinkse wijze zijn misleid, neemt niet weg dat de door hen verrichtte handelingen, voortspruitend uit de misleidende adviezen, voor hun rekening komen.

2.16. In het (pro forma) beroepschrift, gedagtekend 23 september 2003, is onder meer het volgende opgenomen:

2.17. In het aanvullende beroepschrift, gedagtekend 20 oktober 2003, is onder meer het volgende opgenomen:

'Bij voorlopig beroepschrift van 23 september 2003 hebben appellanten beroep ingesteld tegen de beschikking van de Ontvanger (...) van 25 april 2003, bij welke beschikking appellanten hoofdelijk aansprakelijk zijn gehouden (...).

(...)

Door indiening van het onderhavige aanvullende beroepschrift komen appellanten tijdig aanvullend in beroep en kunnen zij mitsdien in dit beroep worden ontvangen.

(...)

Appellanten persisteren derhalve bij het door hen ingediende bezwaar (en beroep) en verzoeken uw Gerechtshof mitsdien de beschikking van de Ontvanger (...) van 14 augustus 2003, te vernietigen.'.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

Belanghebbenden zijn van oordeel dat de vragen I en II ontkennend moeten worden beantwoord. De Ontvanger is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

In het kader van het verzoek op grond van artikel 8:45 van de Awb heeft de Ontvanger bij brief van 8 november 2004 onder meer aan het hof gemeld dat hij belanghebbenden niet meer hoofdelijk aansprakelijk houdt voor de heffingsrente, de invorderingsrente en de kosten. Verder heeft hij aangegeven zijn beroep op artikel 18 van het Wetboek van Koophandel te laten varen.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen partijen daaraan hebben toegevoegd tijdens de onderzoeken ter zitting wordt verwezen naar de processen-verbaal van de onderzoeken ter zitting.

3.3. Belanghebbenden concluderen tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraken en tot vernietiging van de beschikkingen tot aansprakelijkstelling. De Ontvanger concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraken en vermindering van de bedragen van de beschikkingen tot aansprakelijkstelling tot het bedrag van de nageheven omzetbelasting.

4. Beoordeling van het geschil

Vooraf

Ambtshalve: gezamenlijk bezwaar en beroep

4.1. Gezien het bepaalde in artikel 49 van de Invorderingswet 1990 is op een bezwaar en een beroep tegen beschikkingen als de onderhavige hoofdstuk V van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (in de tekst zoals geldend in het jaar 2003; hierna: AWR) van overeenkomstige toepassing. Op grond van het bepaalde in artikel 24a van de AWR kan hij die bezwaar heeft tegen meer dan één voor bezwaar vatbare beschikking daartegen bezwaar maken bij één bezwaarschrift. Op grond van het bepaalde in artikel 25, zevende lid van de AWR kan de Inspecteur indien bezwaar is gemaakt tegen meer dan één voor bezwaar vatbare beschikking, de uitspraken vervatten in één geschrift. Op grond van het bepaalde in artikel 26b, eerste lid van de AWR kan hij die beroep instelt tegen meer dan één uitspraak dat doen bij één beroepschrift. Naar de bedoeling van de wetgever openen deze bepalingen echter niet de mogelijkheid dat twee of meer personen bij één gezamenlijk geschrift bezwaar maken of beroep instellen in een belastingzaak (zie Kamerstukken II 1997/98, 25 175, nr. 5, blz. 6-7). Naar aangenomen moet worden hangt dit samen met het feit, dat de belastingprocedure in beginsel niet in het openbaar plaatsvindt (artikel 27c van de AWR). De behandeling van belastingzaken met gesloten deuren dient ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen (Tweede Kamer, 1996/97, 25 175, nr. 3, blz. 20-21).

4.2. De belanghebbenden hebben de bezwaren tegen de aan ieder van hen afgegeven beschikkingen niettemin vervat in één geschrift. Gelet op het bepaalde in artikel 59 van de AWR had de Ontvanger hen in de gelegenheid moeten stellen om het geschrift te splitsen in twee afzonderlijke bezwaarschriften. Indien de belanghebbenden van deze mogelijkheid tot splitsing gebruik hadden gemaakt, of indien de Ontvanger ambtshalve tot splitsing zou zijn overgegaan, had hij ten aanzien van iedere belanghebbende apart uitspraak op bezwaar moeten doen. Ieder van de belanghebbenden had vervolgens het beroep tegen de hun betreffende uitspraak in moeten dienen bij een afzonderlijk geschrift. Als zij niettemin bij één gezamenlijk geschrift beroep hadden ingesteld, had het hof hen in de gelegenheid moeten stellen dit geschrift te splitsen of het had ambtshalve tot die splitsing kunnen overgaan.

4.3. De beide vennoten hebben er kennelijk voor gekozen om de gemachtigde voor elk van hen, maar wel gezamenlijk, bezwaar te laten maken en beroep in te laten stellen. Gezien de onderlinge relatie van de vennoten, zowel persoonlijk als zakelijk, is in deze procedure geen sprake van vertrouwelijke gegevens waar de andere partij geen kennis van heeft en/of mag hebben. Daarbij heeft het hof meegewogen dat het bij hun aansprakelijkstelling gaat om hetzelfde feitencomplex en dezelfde rechtsvragen. Op grond van deze bijzondere omstandigheden, is het hof mede uit overwegingen van proceseconomie van oordeel dat het feit dat het bezwaar en beroep van de beide firmanten in één geschrift is vervat, waarvan geen splitsing heeft plaatsgevonden, niet in de weg staat aan de ontvankelijkheid van het bezwaar en het beroep. Geen der betrokken procespartijen wordt door deze gang van zaken in haar belangen geschaad. Het hof wijst in dit verband nog op het arrest van 23 april 2004, BNB 2004/275, waarin de Hoge Raad inhoudelijk inging op de in één geschrift gecombineerde cassatieberoepen van drie belanghebbenden.

Verstrekken van stukken door Ontvanger

4.4. In reactie op de op verzoek van het hof door de Ontvanger verstrekte stukken hebben belanghebbenden aangegeven dat een aantal stukken die door het hof zijn opgevraagd niet voorhanden blijken te zijn bij de belastingdienst en dat ter zake door de Ontvanger slechts printschermafdrukken zijn verstrekt. Belanghebbenden verbinden daaraan de conclusie dat de beschikkingen moeten worden vernietigd. Naar aanleiding daarvan overweegt het hof dat het op grond van artikel 8:31 van de Awb aan de omstandigheid dat de Ontvanger niet (alle) op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb overlegt, de gevolgtrekkingen kan verbinden die het geraden voorkomt. In de onderhavige zaak is geen kopie van het dwangbevel overgelegd, kennelijk omdat deze in het ongerede is geraakt. Voor het overige zijn de gevraagde kopieën wel overgelegd dan wel zijn kopieën overgelegd van printafdrukken van het computerscherm. Deze laatste kopieën bevatten in het onderhavige geval alle relevante informatie met betrekking tot de originele stukken (het tegendeel is gesteld noch gebleken), zodat het hof geen aanleiding ziet om op basis van artikel 8:31 Awb consequenties te verbinden aan het ontbreken van (een kopie van) de originele stukken. Met betrekking tot het dwangbevel is het hof van oordeel, dat, nu de Ontvanger de aansprakelijkheid van de belanghebbenden voor de kosten en de invorderingsrente heeft laten varen, dit stuk niet meer een op de zaak betrekking hebbend stuk is en dat het ontbreken van dat stuk voor deze procedure derhalve van geen belang meer is.

Ten aanzien van het geschil

Vraag I

4.5. In de uitspraak op bezwaar heeft de Ontvanger gesteld dat aan de vennootschap onder firma geen zaken zijn geleverd waarvoor de omzetbelasting in rekening zou zijn gebracht. Verder stelt de Ontvanger dat B geen opdracht heeft verstrekt of een met omzetbelasting belaste betaling heeft gedaan waarvoor een factuur is ontvangen. Zonder opdracht/betaling en zonder te beschikken over een factuur is ten onrechte omzetbelasting teruggevraagd, aldus de Ontvanger. Kennelijk beoogde de Ontvanger met het vorenstaande aan te geven dat B ten onrechte omzetbelasting op de aangiften over het vierde kwartaal van 2000 en de maand april 2001 in aftrek heeft gebracht en zij daarom ten onrechte een teruggaaf van deze omzetbelasting heeft gevraagd en ook heeft gekregen. Naar het hof begrijpt betwisten belanghebbenden dit standpunt van de Ontvanger.

4.6. Naar aanleiding hiervan overweegt het hof als volgt.

4.7. Met betrekking tot de aftrek van belasting is in artikel 15 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB 1968) het volgende bepaald:

Deze regeling is gebaseerd op het bepaalde in artikel 17 van de Zesde EG-richtlijn inzake de omzetbelasting (hierna: de Zesde richtlijn). Voor zover van belang luidt voornoemd artikel 17 als volgt:

4.10. Vraag I moet dan ook bevestigend worden beantwoord.

Vraag II

4.11. In artikel 33, eerste lid van de Invorderingswet 1990 is, voor zover van belang, het volgende bepaald:

'In afwijking in zoverre van andere wettelijke regelingen is hoofdelijk aansprakelijk voor de rijksbelastingen, verschuldigd door: a. een lichaam zonder rechtspersoonlijkheid of een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam dat niet volledig rechtsbevoegd is: ieder van de bestuurders;(...).'.

Niet in geschil is dat belanghebbenden in het tijdvak waarin de belastingschuld materieel is ontstaan beherend vennoot waren van B. Als gevolg daarvan zijn belanghebbenden in beginsel hoofdelijk aansprakelijk voor die schuld. Daaraan doet niet af dat B in de tussentijd is opgehouden te bestaan, nu het gaat om een belastingschuld die materieel is ontstaan toen de vennootschap onder firma nog wel bestond.

4.12. Op grond van het bepaalde in het vierde lid van artikel 33 van de Invorderingswet 1990 is degene die genoemd wordt in het eerste lid, onderdeel a van die bepaling niet aansprakelijk voor zover hij bewijst dat het niet aan hem is te wijten dat de belasting niet is voldaan. Dat betekent dat indien belanghebbenden het bewijs leveren dat het niet aan hen te wijten is dat de hier relevante naheffingsaanslag omzetbelasting niet is voldaan, zij niet hoofdelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld voor die naheffingsaanslag. Belanghebbenden zijn naar het oordeel van het hof echter niet geslaagd in dit bewijs. Zij hebben niet zodanig zorgvuldig gehandeld dat hen op dit punt geen verwijt kan worden gemaakt. Daartoe overweegt het hof als volgt.

4.13. Met betrekking tot de teruggaaf van omzetbelasting in verband met de kavel geldt dat het belanghebbenden op het moment van ontvangst van het geld begin 2001 al bekend was, of althans in redelijkheid bekend had moeten zijn, dat er geen recht op aftrek bestond en de vennootschap onder firma het bedrag daarom aan de rijksbelastingdienst zou moeten terugbetalen. Het plan inzake de exploitatie van de kavels was immers al in het jaar 2000 van tafel, en er waren geen andere (voorgenomen) activiteiten van de firma. Het geld is vervolgens aan de vennootschap onder firma onttrokken doordat de teruggaaf is uitbetaald op een privé-rekening van belanghebbenden, en is besteed voor de bouw van hun privé-woning, met als effect dat de vennootschap onder firma op het moment van ontbinding niet meer kon beschikken over dat geld. Voor wat betreft de aansprakelijkheid van mevrouw X1 merkt het hof nog op dat gesteld noch gebleken is dat zij iets heeft gedaan ter vermijding van de teruggaaf over het vierde kwartaal 2000, waarvan begin 2001 duidelijk was althans had moeten zijn dat daarop geen recht bestond. Dat zij zich hier (wellicht) niet in verdiept heeft en alles aan haar man als medevennoot overliet, kan geen argument zijn om aan aansprakelijkheid als firmant te ontkomen.

4.14. Onder 4.9 heeft het hof overwogen dat de door belanghebbenden gestelde diensten van C in feite niet hebben plaatsgevonden, en dat het ook onaannemelijk is dat deze dienstverlening is overeengekomen. Onder die omstandigheden hadden belanghebbenden redelijkerwijs moeten weten dat B geen recht had op aftrek van de betreffende BTW, ten aanzien waarvan de heer X zich ook niet kan herinneren ooit een factuur te hebben gezien. Belanghebbenden hadden er dan ook redelijkerwijs rekening mee moeten houden dat de fiscus deze belasting van de vennootschap onder firma na zou heffen. Betaling van die naheffingsaanslag door de firma hebben zij echter onmogelijk gemaakt door, voorafgaand aan de ontbinding van de firma, vrijwel het volledige bedrag van de belastingteruggaaf over april 2001 door te betalen aan C. Ten aanzien van de rechtsgrond van die doorbetaling is niets vastgelegd. Tijdens het nadere onderzoek ter zitting is door de heer X verder aangegeven dat niets bekend was van de financiële positie van C en dat niet bekend was of die B.V. al was opgericht. De vennoten hebben kennelijk de aanwijzingen van de heer J klakkeloos opgevolgd. Daarmee hebben zij het -inderdaad ook ingetreden- risico genomen dat de vennootschap onder firma niet in staat zou zijn de naheffingsaanslag te betalen. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat de vennoten ter zake geen verwijt treft. Voor wat betreft de aansprakelijkheid van mevrouw X1 merkt het hof nog op dat zij zonder meer voor de overboeking getekend heeft. Zij heeft zich kennelijk niet verdiept in de vraag hoe de vennootschap onder firma, die tot dan toe nog geen activiteiten had verricht, over een zo omvangrijk bedrag kon beschikken, en heeft evenmin stilgestaan bij de vraag waarom dit bedrag werd doorbetaald aan C. Evenmin heeft zij om informatie over C verzocht. Zij heeft verder ook niets ondernomen om het doorbetalen van het geld naar C te verhinderen. Mevrouw als beherend vennoot, van wie de toestemming nodig was om het geld te kunnen overmaken, kan daarom passiviteit worden verweten, zodanig dat niet kan worden geconcludeerd dat haar niets te verwijten valt.

4.15. Op de nadere zitting is namens belanghebbenden nog aangevoerd dat de kern van hun grieven is dat de fiscus eigenlijk J zou moeten aanspreken. Het hof is echter van oordeel dat de Ontvanger niet in strijd met de wet of met enig beginsel van behoorlijk bestuur handelt door de hoofdelijk aansprakelijke vennoten van B aan te spreken tot restitutie van omzetbelasting die deze firma ten onrechte van de fiscus heeft teruggevraagd en ook heeft ontvangen.

4.16. Het hof concludeert daarom dat ook vraag II bevestigend moet worden beantwoord.

Slotsom

5. Griffierecht

Gelet op artikel 8:74, eerste lid, van de Awb dient aan belanghebbenden het door hen betaalde griffierecht te worden vergoed.

6. Proceskosten

Nu de beroepen gegrond zijn, acht het hof termen aanwezig de Ontvanger te veroordelen in de kosten die de belanghebbenden in verband met de behandeling van het beroep bij het hof redelijkerwijs hebben moeten maken. Daarbij wordt uitgegaan van twee samenhangende zaken waarin belanghebbenden geheel of gedeeltelijk in het gelijk zijn gesteld. Dit betreft de zaken van beide belanghebbenden.

Het hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht en op het overwogene onder 4.3, dan ook vast op 2,5 (punten) x € 322,= (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) is € 1.207,50.

Het hof zal aan iedere belanghebbende een proceskostenvergoeding toekennen van € 1.207,50 : 2 = € 603,75.

7. Beslissing

Aldus gedaan op: 7 november 2007 door P. Fortuin, voorzitter, G.D. van Norden en M.W.C. Feteris, in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en in afschrift aangetekend aan partijen gezonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.