Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-02-2008, BC4850, C0600345

typ. YH

rolnr. C0600345/MA

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

derde kamer, van 19 februari 2008,

gewezen in de zaak van:

[APPELLANT],

wonende te [plaats],

appellant bij exploot van dagvaarding

van 6 maart 2006,

procureur: mr. J.E. Lenglet,

STICHTING PENSIOENFONDS ABP,

gevestigd te Heerlen,

geïntimeerde bij gemeld exploot,

procureur: mr. J.M. Jonkergouw,

De grieven strekken ten betoge dat de kantonrechter de vordering van [appellant] ten onrechte heeft afgewezen.

4. De beoordeling

4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

a. [appellant], geboren op [1937], is op 16 augustus 1952 in dienst getreden van het Ministerie van Financiën en heeft laatstelijk de functie uitgeoefend van controleur directe belastingen.

b. Met ingang van 16 augustus 1954 (volgens [appellant] met ingang van 23 juni 1955) nam [appellant] deel in de pensioenregeling van het ABP.

c. Van 27 november 1964 tot 23 april 1974 was [appellant] gehuwd met [persoon 1]. Op laatstgenoemde datum is het echtscheidingsvonnis van de rechtbank Dordrecht ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

d. Op 20 juni 1974 is [appellant] gehuwd met [persoon 2], zijn huidige echtgenote.

e. Op 16 augustus 1992 heeft [appellant] vrijwillig vervroegd ontslag genomen en heeft hij recht gekregen op een VUT-uitkering (prod. 2 en 3 mvg).

f. [appellant] heeft vanaf 1954 (althans vanaf 1955) tot 1 januari 1996 volgens het nieuwe ABP-reglement een pensioengeldige tijd (pensioenjaren) opgebouwd van in totaal 38,8347 pensioenjaren en vanaf 1 januari 1996 3,2500 pensioenjaren (prod. 1 inl. dagv.). Met ingang van 1 januari 1996 is de Wet Privatisering ABP (WPA) in werking getreden, is de Algemene Burgerlijke Pensioenwet ingetrokken en is het op de WPA gebaseerde pensioenreglement van de privaatrechtelijke rechtspersoon ABP gaan gelden.

g. Sedert 1 juli 2002 heeft [appellant] recht op ouderdomspensioen ingevolge de pensioenregeling van het ABP.

4.2. Op verzoek van [appellant] heeft het ABP bij brief d.d. 8 mei 2002 (met bijlagen) (prod. 1 inl. dagv.) aan [appellant] meegedeeld op welk bedrag zijn ouderdomspensioen was berekend, hem geïnformeerd omtrent het bedrag van het totale nabestaandenpensioen alsmede over het bedrag dat, indien hij zou overlijden, enerzijds zou toekomen aan zijn ex-echtgenote [persoon 1] en anderzijds aan zijn huidige echtgenote [persoon 2].

4.2.1. [appellant] heeft bezwaar aangetekend tegen de berekening van de bedragen van het nabestaandenpensioen van [persoon 1] en [persoon 2]. Het ABP heeft daarop beslist dat het bezwaar ongegrond is (brief d.d. 27 september 2002: prod. 2 inl. dagv.). De Commissie van Beroep heeft bij besluit van 25 juni 2003 de beslissing van het ABP bevestigd.

4.3. In eerste aanleg heeft [appellant] gevorderd dat voor recht zal worden verklaard "dat de berekeningsgrondslag van het bijzonder partnerpensioen van mevrouw [persoon 1] is het ouderdomspensioen van de heer [appellant] op de datum inschrijving echtscheiding, dus 23-04-1974, inclusief indexering".

Voorts heeft [appellant] gevorderd het ABP te veroordelen een berekening van het bijzonder partnerpensioen en het partnerpensioen aan hem over te leggen, gebaseerd op voormelde verklaring voor recht.

4.5. Alvorens de grieven te bespreken, zal het hof ingaan op "de Kern van de zaak", zoals die door [appellant] ter inleiding op de grieven in de memorie van grieven wordt besproken.

4.5.1. Het hof zal het bijzonder partnerpensioen (= bijzonder nabestaandenpensioen) van [persoon 1] verder aanduiden als BPP en het partnerpensioen (= het gewone nabestaandenpensioen) van [persoon 2] als PP.

Grondslag voor berekening ouderdomspensioen is de berekeningsgrondslag voor het jaar 1995, dit is € 41.202,79.

Geïndexeerd per 1 juli 2002 ( = datum pensionering) € 48.822,15

Totaal in aanmerking te nemen pensioenjaren 38,8347 waarvan vóór echtscheiding (23-4-1974) 18.8333 en na echtscheiding 20.0014

ouderdomspensioen beloopt € 22.596,60

partnerpensioen = 5/7 € 16.140,43

4.7. [appellant] is het met deze berekening niet eens. Hij stelt zich op het standpunt dat bij de berekening van het BPP van [persoon 1] niet moet worden uitgegaan van de berekeningsgrondslag van het jaar 1995, maar van de berekeningsgrondslag zoals die gold op de echtscheidingsdatum (23 april 1974), nadien te indexeren tot de pensioendatum 1 juli 2002, zulks op grond van de hoofdregel in artikel 7.5b. van hoofdstuk 7 van het pensioenreglement (verder PR) van het ABP (zie mvg punt 2.4.7. slot).

[appellant] stelt dat een dergelijke berekening in overeenstemming is met de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding, HR 27 november 1981, NJ 1982, 501 en art. 8a PSW (akte d.d. 9 januari 2007, punt 7).

4.8. In aansluiting op dit standpunt heeft [appellant] in eerste aanleg (een verklaring voor recht) gevorderd dat het ABP het BPP vaststelt op basis van de berekeningsgrondslag van 23 april 1974, nadien te indexeren tot de pensioendatum 1 juli 2002.

4.8.1. In hoger beroep heeft [appellant] zijn eis gewijzigd. [appellant] vordert thans - voorzover hier van belang - voor recht te verklaren dat voor de berekening van het PP van de huidige echtgenote van [appellant] (mevrouw [persoon 2]) zal worden genomen de diensttijd van [appellant] vanaf de datum van de inschrijving van de echtscheiding, 23 april 1974 tot de pensioendatum 1 juli 2002. Aldus geformuleerd wordt, aldus [appellant] in de mvg punt 2.5., "de kern van de zaak" exact weergegeven. Deze formulering houdt, aldus [appellant], materieel vrijwel hetzelfde in als de aanvankelijk gevorderde verklaring voor recht.

4.9. Het hof is van oordeel dat deze herformulering van de eis de kern van de zaak (het geschil) niet juist weergeeft.

4.9.1. De kern van het geschil is gelegen in hetgeen hierboven in rechtsoverweging. 4.7. is vermeld.

4.9.2. De gewijzigde eis is, gelet hetgeen [appellant] daarmee beoogt, niet toewijsbaar. Het ABP dient het PP van [persoon 2] te berekenen overeenkomstig het bepaalde in artikel 7.2., lid 1 PR en dient ingevolge lid 4 van dit artikel daarop in mindering te brengen het BPP van [persoon 1]. Dat leidt er per saldo toe dat aan [persoon 1] toekomt een BPP dat zij ontleent aan de pensioenjaren van [appellant] tot de datum van de echtscheiding en dat aan [persoon 2] toekomt een PP dat zij ontleent aan de pensioenjaren van [appellant] na de datum van de echtscheiding.

4.12. Vast staat dat [persoon 1] uitzicht heeft een bijzonder nabestaandenpensioen met dien verstande dat partijen van mening verschillen over de hoogte daarvan.

4.12.1. Het hof is van oordeel dat [persoon 1] is aan te merken als "de gewezen echtgenoot van de ambtenaar die zijn dienstverhouding waaraan hij het ambtenaarschap ingevolge de ABP-wet ontleende na 31 december 1995 voortzet", zulks als bedoeld in art. 18.20 PR. Het betoog van [appellant] dat dat niet zo is omdat hij na 16 augustus 1992 niet meer als een zodanige ambtenaar is aan te merken (toelichting grief 2), zulks met een beroep op de producties 3 en 4 mvg, verwerpt het hof.

Immers, de brief van het ABP d.d. 21 september 1992 waarop [appellant] zich beroept (prod. 4 mvg) houdt slechts in dat het ambtenaarschap in de zin van de ABPW met betrekking tot de dienstverhouding van [appellant] bij het Ministerie van Financiën met ingang van 16 augustus 1992 is geëindigd. Dat laat het ambtenaarsschap van [appellant] ingevolge de ABP-wet met ingang van 16 augustus 1992 die hij ontleent aan zijn dienstverhouding als VUT-gerechtigde, onverlet. Het ABP heeft in dit verband gewezen op een intreebevestiging d.d. 21 september 1992 (prod. 1 mva) en heeft met een beroep daarop toegelicht (mva punt 9 - 11) dat [appellant] na 16 augustus 1992 ambtenaar bleef in de zin van de ABPW, zulks met betrekking tot zijn dienstverhouding als gerechtigde op een VUT-uitkering, en dat deze dienstverhouding na 31 december 1995 is voortgezet. In zijn akte uitlating productie d.d. 9 januari 2007 (punt 2-4) heeft [appellant] dit verweer van het ABP weliswaar (in algemene termen) betwist, doch de daarvoor door hem aangevoerde gronden ontkrachten niet de toelichting van het ABP. De stelling van [appellant] dat de intreebevestiging waarop het ABP zich beroept door hem niet is ontvangen en ondertekend, brengt niet mee dat zijn rechtspositie met ingang van 16 augustus 1992 een andere is geweest dan het ABP stelt. Dat spreekt te meer, nu [appellant] niet deugdelijk heeft toegelicht op welke andere grondslag dan zijn voortgezette dienstverhouding tijdens de VUT-periode hij na 16 augustus 1992 nog als deelnemer in de pensioenregeling van het ABP pensioenjaren is blijven opbouwen.

Het vorenstaande brengt mee dat de grieven 2, 3 en 4 geen doel kunnen treffen.

4.13. Met betrekking tot grief 5 overweegt het hof het volgende.

De Pensioen- en spaarfondsenwet (PSW) is niet van toepassing op het vóór 1 januari 1996 op grond van de ABP-wet opgebouwde pensioen van [appellant]. Art. 1, lid 7 PSW bepaalt immers: "Tenzij anders vermeld is deze wet niet van toepassing op pensioen- en spaarfondsen, waarvoor bij een andere wet (.....) regelingen zijn vastgesteld." De WPA is een andere wet waarin is geregeld hoe het BPP van [persoon 1] moet worden berekend. Op artikel 15 WPA is artikel 18.20, lid 3 PR gebaseerd. Artikel 18.20, lid 3 PR schrijft voor dat het (uitzicht op) BPP dat [persoon 1] op 31 december 1995 heeft ingevolge de ABP-wet, moet worden bepaald met inachtneming van de berekeningsgrondslag van het jaar 1995.

Grief 5 faalt dus.

4.14. Met betrekking tot grief 6 overweegt het hof het volgende.

4.14.1. De berekening van het BPP en PP zoals het ABP die heeft uitgevoerd, berust op artikel 15 WPA en artikel 18.20, lid 3 PR, derhalve op een wettelijke regeling.

Deze regeling is niet in strijd met het echtscheidingsrecht en het arrest HR 29 november 1981, NJ 1982, 503 (Boon-Van Loon). [appellant] gaat, blijkens de toelichting op grief 6, kennelijk uit van de opvatting dat, wanneer het BPP van [persoon 1] wordt bepaald met inachtneming van de berekeningsgrondslag van het jaar 1995, [persoon 1] daarmee een aanspraak op BPP zou kunnen doen gelden die is afgeleid van, dan wel berust op een na echtscheiding opgebouwd ouderdomspensioen van [appellant]. Die opvatting is onjuist. Het BPP is niet daarvan afgeleid, aangezien de pensioenjaren die [appellant] na de echtscheiding heeft opgebouwd niet in de aanspraak op BPP van [persoon 1] worden verdisconteerd. Het BPP is wél afgeleid van een op de echtscheidingsdatum bestaande pensioengrondslag die daarna is verhoogd als gevolg van de door [appellant] nadien gerealiseerde salarisverhogingen. Dat is echter niet in strijd met het echtscheidingsrecht, noch met HR 29 november 1981, NJ 1092, 503, aangezien het echtscheidingsrecht, noch bedoeld arrest daaromtrent voorschriften bevat. Grief 6 faalt dus.

4.15. Met betrekking tot grief 7 overweegt het hof het volgende.

4.15.1. [appellant] heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door het ABP niet aangetoond dat de pensioenregeling van het ABP fiscaal onzuiver is. In het midden kan overigens blijven of die pensioenregeling fiscaal onzuiver is, omdat dit aan de rechtsgeldigheid van de regeling niet afdoet.

Grief 7 faalt.

4.16. Met betrekking tot grief 8 overweegt het hof het volgende.

4.16.1. Het beroep op ongerechtvaardigde verrijking van [persoon 1] (of het ABP) ten laste van [persoon 2] heeft de kantonrechter terecht verworpen.

4.16.2. De regeling ingevolge welke het BPP in mindering wordt gebracht op het PP (art. 7.2 lid 4 PR), heeft tot resultaat dat het totale door [appellant] opgebouwde partnerpensioen wordt verdeeld tussen [persoon 1] en [persoon 2].

Een verdeling als hier bedoeld leidt op zichzelf niet tot een verrijking van [persoon 1] (of het ABP) noch tot een verarming van [persoon 2]. Het hof begrijpt het standpunt van [appellant] aldus dat [appellant] de verrijking van [persoon 1] gelegen acht in het feit dat [persoon 1] (ongerechtvaardigd) profiteert van de salarisverhogingen van [appellant] in de periode tussen de echtscheiding en 31 december 1995 indien bij de berekening van het BPP wordt uitgegaan van de berekeningsgrondslag van het jaar 1995, aangezien partijen in die periode niet meer gehuwd waren.

4.16.3. Het hof is van oordeel dat een dergelijk profijt niet als een verrijking, laat staan als een ongerechtvaardigde verrijking, kan worden gekwalificeerd. Het BPP zoals dit in de ABP-wet en in artikel 15 WPA jo artikel 18.20, lid 3 PR voor de ex-echtgenoot van [appellant] is gewaarborgd, strekt ertoe dat van [appellant] ingeval van echtscheiding daarmee voldoet aan zijn verzorgingsplicht jegens [persoon 1] in die zin dat daarmee het ten tijde van het huwelijk bestaande vooruitzicht van [persoon 1] op uitkeringen ingeval van vooroverlijden van [appellant], dat door de echtscheiding verloren gaat, in de vorm van een BPP-voorziening wordt ondervangen. Het huwelijk van [appellant] met [persoon 1] in de periode 1964-1974 bracht immers mee dat [appellant] een verzorgingsplicht had jegens [persoon 1], ook voor wat betreft een vooroverlijdensvoorziening. Met het BPP bleef deze voorziening voor [persoon 1], naar rato van het aantal pensioenjaren tot de echtscheiding, behouden. Het feit dat voor de berekening van het BPP de berekeningsgrondslag van een - na echtscheiding gelegen - later jaar wordt gehanteerd levert geen verrijking op, ook niet nu de na echtscheiding verkregen salarisverhogingen van [appellant] als gevolg daarvan doorwerken in het te berekenen BPP; immers in het op het tijdstip van echtscheiding verkregen uitzicht op BPP is reeds verdisconteerd dat die eventuele latere salarisverhogingen in de berekening van het BPP doorwerken, zodat die latere salarisverhogingen onderdeel vormen van de op het tijdstip van echtscheiding uit hoofde van de verzorgingsplicht getroffen BPP-voorziening.

4.16.4. De stelling van [appellant] (mva punt 3.8.6.) dat [persoon 1] in 1974 is gehuwd en bij haar nieuwe echtgenoot tot 1995 een volwaardig PP heeft opgebouwd, terwijl [persoon 2] met een tekort aan pensioen wordt geconfronteerd, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat de uit hoofde van voormelde verzorgingsplicht gerechtvaardigde aanspraak op een BPP van [persoon 1], die zij door de echtscheiding in 1974 heeft verkregen, onverkort gehandhaafd blijft, ook indien zij als gevolg van haar huwelijk met de nieuwe echtgenoot aanspraak zou kunnen maken op een volwaardig partnerpensioen.

Aangenomen dat [persoon 1] aan haar nieuwe huwelijk een volwaardig PP ontleent, is die "verrijking" een gevolg van omstandigheden die zich na de echtscheiding hebben voorgedaan, en niet een "verrijking" die ten koste is gegaan van de huidige echtgenote van [appellant].

Grief 8 faalt.

4.17. Met betrekking tot grief 9 overweegt het hof het volgende.

4.17.1. Het beroep van [appellant] op artikel 26 van het BUPO-verdrag heeft de kantonrechter terecht verworpen.

[appellant] stelt dat, indien hij in 1974 bij een andere werkgever in dienst zou zijn getreden die niet bij het ABP was aangesloten, [persoon 1] slechts aanspraak had kunnen maken op een BPP dat gebaseerd was op een berekeningsgrondslag van het jaar 1974 die niet als gevolg van zijn salarisverhogingen in de periode 1974 tot en met 1995 was verhoogd. De bij de andere werkgever op te bouwen partnerpensioenrechten zouden in dat geval volledig aan de huidige echtgenote van [appellant] zijn toegekomen, terwijl een eventuele verhoging van het BPP van [persoon 1] ten laste van het ABP zou komen. In zoverre, aldus [appellant], wordt [appellant] ongerechtvaardigd ongelijk behandeld ten opzichte van anderen die in dezelfde situatie zitten, maar deelnemerschap bij het ABP op enig moment voor 1995 staakten (mvg punt 3.8.3. en 3.9.3.).

4.17.2. Ook deze stelling faalt. Indien [appellant] na de echtscheiding in 1994 van werkgever was gewisseld en daardoor niet langer in de ABP-regeling zou zijn opgenomen, zou zijn nadien gestegen, elders verdiende salaris niet ten gunste van [persoon 1] zijn verdisconteerd in het BPP, maar dat gegeven is niet een gevolg van een ongelijke behandeling door het ABP van gelijke gevallen. Immers het geval dat een werknemer van dienstbetrekking wisselt en daardoor niet meer deelneemt in dezelfde pensioenregeling is niet gelijk en ook niet vergelijkbaar met het geval dat de werknemer in dezelfde pensioenregeling blijft deelnemen.

4.18. Voorts doet [appellant] een beroep op art. 1 van het Protocol I bij het EVRM.

4.18.1. Ook dit beroep faalt. De onderhavige, door de wet geregelde wijze van vermindering van het PP met het BPP kan niet worden aangemerkt als een inbreuk op het ongestoord genot van eigendom van de door [appellant] opgebouwde aanspraken op partnerpensioen. De regeling van artikel 15 WPA, artikel 18.20, lid 3 en PR en art. 7.2., lid 4 PR schrijft een dergelijke vermindering weliswaar dwingend voor, maar de regeling ontneemt aan [appellant] geen aanspraken op partnerpensioen; de regeling houdt een verdeling in van de door [appellant] opgebouwde aanspraken op partnerpensioen over zijn huidige echtgenote en vroegere echtgenote, en wel een verdeling waarbij aan de huidige echtgenote van [appellant] geen aanspraken worden ontnomen. Immers op het deel van het partnerpensioen waarop in het kader van deze verdeling een aanspraak aan [persoon 1] wordt toegekend, heeft de huidige echtgenote van [appellant], [persoon 2], nimmer aanspraak verkregen.

Voorzover moet worden aangenomen dat de aldus voorgeschreven wijze van verdeling een inbreuk vormt op het ongestoord genot van eigendom van [appellant] op de door hem opgebouwde aanspraken op partnerpensioen, is het hof van oordeel dat deze wijze van verdeling een - maatschappelijk aanvaardbaar - resultaat is van een belangenafweging. Deze verdeling dient ertoe het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang, zoals bedoeld in lid 2 van artikel 1 van het Protocol I bij het EVRM (vgl. HR 24 oktober 1997, NJ 1999, 395).

Er is dus geen sprake van strijd met art. 1 van het Protocol I bij het EVRM.

Grief 9 faalt.

4.19 Met betrekking tot grief 10 overweegt het hof het volgende.

4.19.1. [appellant] stelt - kort gezegd - dat de maatschappelijke veranderingen sedert het tot stand komen van de ABP-wet in 1964-1966 meebrengen dat er voldoende grond is om met gebruikmaking van de hardheidsclausule van artikel 19.1 PR af te wijken van de regeling van artikel 15 WPA en 18.20, lid 3 PR.

4.19.2. Ingevolge de hardheidsclausule kan het bestuur, wanneer toepassing van het PR naar het oordeel van het bestuur tot een onredelijke uitkomst leidt, ten gunste van de belanghebbende een beslissing nemen die met de strekking van het PR overeenkomt. Het hof is van oordeel dat het bestuur van het ABP in redelijkheid tot de conclusie kon komen dat zich hier niet de situatie voordoet dat toepassing van het PR tot een onredelijke uitkomst leidt en dat daarom een van het PR afwijkende beslissing zou moeten worden genomen die met de strekking van het PR overeenkomt. Immers, toepassing van het reglement leidt niet tot een onredelijke uitkomst, maar tot een uitkomst die met de strekking van het PR overeenkomt. Die uitkomst is immers door de sociale partners die het PR hebben totstandgebracht, beoogd. Van de Linden stelt dat, nu [persoon 1] in 1974 is hertrouwd met een (verdienende) partner en aan dit huwelijk een volwaardig PP kan ontlenen, zij na zijn overlijden financieel in aan aanzienlijk gunstiger positie komt te verkeren dan zijn huidige echtgenote [persoon 2]. Het hof is van oordeel dat dit echter geen gevolg is van een onredelijke, onevenredige of discriminatoire verdeling in de PR van het ABP van de aanspraken op partnerpensioen van [appellant], maar van omstandigheden die zich na de echtscheiding hebben voorgedaan en die [persoon 1] persoonlijk aangaan.

Grief 10 faalt.