Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-01-2008, BC6568, 03/01976

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch tweede meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de fiscale eenheid X NV c.s. te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op haar bezwaarschrift betreffende de beschikking over het tijdvak november 2002.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.2. Belanghebbende is hiertegen tijdig en op regelmatige wijze in bezwaar gekomen. De Inspecteur heeft bij uitspraak het bezwaar afgewezen en geen teruggave verleend.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgehad op 24 november 2004 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.5. Belanghebbende heeft tijdens het onderzoek ter zitting een pleitnota aan het Hof en de Inspecteur overgelegd en voorgedragen. Zonder bezwaar van de wederpartij heeft belanghebbende bij de pleitnota de brief van 15 november 2002 van A overgelegd. Het Hof rekent deze pleitnota en de brief tot de stukken van het geding.

1.6. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten en een schriftelijke uitspraak aangekondigd.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en de verklaringen van partijen ter zitting staat als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast.

2.1. Belanghebbende oefent onder meer het bedrijf van inkoopcombinatie uit en is daarmee ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet OB 1968.

2.2. Voor de uitoefening van het bedrijf van inkoopcombinatie sluit belanghebbende met zowel leveranciers als afnemers overeenkomsten af. De bij de inkoopcombinatie aangesloten, vaste, afnemers verplichten zich middels deze overeenkomsten om zoveel mogelijk goederen in te kopen bij de aangesloten leveranciers.

1. Vaste afnemers van X zijn zij die als bij X aangesloten ondernemers zijn vermeld in de aan u te verstrekken ondernemerslijst (.........).

2. X acht zich gehouden tot nakoming van de betalingsverplichtingen, die voor haar vaste afnemers voortvloeien uit de door hen met u aangegane overeenkomsten, voorzover deze betrekking hebben op leveringen die behoren tot de normale bedrijfsuitoefening van u en de vaste afnemers, en een belang van ƒ 1.000,00 per overeenkomst niet te boven gaan.

(.........)

3. X behoudt zich het recht voor om haar betalingsverplichting ten aanzien van één of meer vaste afnemers op te schorten. U wordt daarvan schriftelijk in kennis gesteld. (.........)

4.2 U bent ermee bekend dat X in het geval van betaling voor een vaste afnemer krachtens een overeenkomst met vaste afnemer in uw vordering wordt gesubrogeerd. In het geval van subrogatie bent u verplicht aan X over te dragen de door u voorbehouden eigendom van het door u geleverde waarvan de koopprijs is voldaan. In verband hiermee dient u te bedingen dat het eigendomsvoorbehoud niet komt te vervallen bij betaling door een derde die in uw vordering wordt gesubrogeerd.

(.........)

7. Op de factuur dient door u te worden vermeld: "Betaling door X", en voorzover het een creditnota betreft: "X verrekent".

(.........)

13. Door ondertekening van deze overeenkomst machtigt u X reeds nu voor alsdan onherroepelijk om bij wanbetaling van kopers, namens u de ter zake van de leveringen verschuldigde BTW op grond van artikel 29 van de Wet op de omzetbelasting 1968 terug te vragen van de Inspecteur der Belastingen en om deze teruggevraagde belasting op de bankrekening van X te doen overschrijven en doet u hierbij afstand van het recht om zelf deze verzoeken om teruggaaf in te dienen.

(.........)".

2.5. De contractuele verhoudingen tussen belanghebbende, afnemers en leveranciers zijn geregeld in het Algemeen leveringsreglement (hierna: ALR), waarvan de artikelen 1 en 3 als volgt luiden:

2.6.2. Belanghebbende heeft een vordering op E te F in verband met een levering door G, een contractleverancier van belanghebbende, die oninbaar is. Onder verwijzing naar de onder 2.6.1 vermelde brief verzoekt belanghebbende bij brief van 19 november 2002 om teruggaaf van een bedrag van fl. 261,= (€ 118,=) ingevolge artikel 29, lid 1, onderdeel a van de Wet OB 1968.

2.7. In het sub 1.2 vermelde bezwaarschrift geeft belanghebbende aan dat zij door middel van het overgenomen eigendomsvoorbehoud niet de macht om als eigenaar over de goederen te beschikken verkrijgt bij de onderhavige transacties. Belanghebbende krijgt geen goederen geleverd, noch levert zij goederen door.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

Belanghebbende is van oordeel dat deze vragen bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken, waaronder de onder 1.5 vermelde pleitnota, de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:

3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en teruggaaf van een bedrag van € 118,=. De Inspecteur concludeert, naar het Hof begrijpt, tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. Beoordeling van het geschil

4.2. Belanghebbende staat voor dat een teruggaaf ingevolge artikel 29, lid 1, onderdeel a, van de Wet OB 1968 kan worden verleend. Belanghebbende stelt hiervoor dat zij de leverancier betaalt ingevolge de sub 2.4 vermelde leveranciersovereenkomst en dat zij het vorderingsrecht inclusief het recht op betaling van de leverancier overneemt, met andere woorden, dat de verbintenis blijft voortleven en belanghebbende in de plaats treedt van de leverancier. In artikel 13 van de sub 2.4 vermelde leveranciersovereenkomst wordt belanghebbende gemachtigd om namens de leverancier bij wanbetaling van kopers de ter zake van de leveringen verschuldigde omzetbelasting op grond van artikel 29 van de Wet OB 1968 terug te vragen bij de belastingdienst, waarbij de leverancier afstand doet van het recht om zelf een dergelijk verzoek om teruggaaf in te dienen. Volgens belanghebbende, is en zal de vergoeding voor de desbetreffende levering niet worden ontvangen door de leverancier. Het bedrag van vergoeding heeft de leverancier namelijk niet ontvangen in verband met haar levering, maar op basis van de overeenkomst met belanghebbende.

4.3. De Inspecteur volgt belanghebbende in haar stelling dat de vordering voor de levering op haar is overgegaan, maar bestrijdt de gevolgtrekking van belanghebbende dat uit die overgang zou volgen dat voorafgaande aan die overgang geen betaling heeft plaatsgevonden. Hij meent dat voorafgaand aan de overgang van de vordering, de vordering door belanghebbende namens de afnemer is voldaan, zodat toepassing van artikel 29, lid 1, onderdeel a, van de Wet OB 1968 op enig moment na de overdracht niet meer mogelijk is.

4.4. Het Hof volgt in deze de redenering van de Inspecteur. Gelet op hetgeen is bepaald in het ALR en de leveranciersovereenkomst, in hun onderlinge samenhang bezien, is het Hof van oordeel dat in casu sprake is van financieringsovereenkomsten met garantstellingen tussen belanghebbende, leveranciers en vaste afnemers. Het in de overeenkomsten neergelegde eigendomsvoorbehoud doet daaraan niet af. Met de betaling door belanghebbende aan G voor de levering van G aan E te F, heeft de leverancier G volledige betaling ontvangen. Van een overdracht van vorderingen en het ontvangen van een "provisie" is geen sprake; belanghebbende neemt niet de positie van de leverancier over. Ten aanzien van de leverancier doet zich de situatie van artikel 29, lid 1, onderdeel a, van de Wet op de OB 1968 derhalve niet voor, zodat de Inspecteur terecht heeft geweigerd de gevraagde teruggaaf te verlenen.

4.5. Ook het beroep van belanghebbende op het arrest MKG, HvJ 26 juni 2003, C-305/01, V-N 2003/34.13, kan haar naar het oordeel van het Hof niet baten. In dat arrest is beslist dat de diensten verricht als eigenlijke of oneigenlijke factoor voor de omzetbelasting als belaste prestaties worden aangemerkt, dat ter zake van de vergoeding voor deze diensten omzetbelasting verschuldigd is en dat ter zake van deze diensten aanspraak bestaat op aftrek van voorbelasting, maar is de mogelijke toepassing van artikel 29, lid 1, van de Wet OB 1968 niet aan de orde.

4.6. Voor het antwoord op de eerste vraag is het gelijk aan de Inspecteur.

4.7. Belanghebbende stelt verder dat bij haar door de brief van de Staatssecretaris van Financiën van 18 september 1987, VB 87/1164, welke als bijlage bij de stukken is gevoegd, te honoreren vertrouwen is gewekt, dat zij de omzetbelasting op gesubrogeerde vorderingen op haar vaste afnemers als inkoopcombinatie kan terugontvangen. In deze brief is aangegeven dat aan inkoopcombinaties, in gevallen waarin zij op grond van met leveranciers gesloten contracten door hun leden verschuldigde bedragen aan die leveranciers voldoen doch deze bedragen niet of niet volledig van hun leden ontvangen, teruggaaf wordt verleend, op de voet van artikel 29, lid 1, van de Wet OB 1968, van de omzetbelasting die is begrepen in de niet ontvangen bedragen.

4.10. Belanghebbende heeft verder gesteld dat op haar toepassing dient te vinden de resolutie van 2 augustus 1983, nr. 283-3376 (factoorsresolutie). In deze resolutie wordt gesproken over een doorlopende overeenkomst waarbij de factoor zich verplicht om alle door hem goedgekeurde vorderingen van de tegenpartij ten volle en zonder voorbehoud over te nemen op het moment dat deze ontstaan. Belanghebbende meent dat zij niet enkel optreedt ten behoeve van de afnemers en dat de door haar verrichte leveranciersovereenkomst voldoet aan de in deze resolutie gegeven omschrijving van een factoorsovereenkomst. In deze verwijst belanghebbende ondermeer naar de artikelen 2, 3, 4.1, 4.2, en 13 van de sub 2.4 vermelde leveranciersovereenkomst. Nu in deze resolutie is geregeld dat de factoor namens de leverancier een verzoek om teruggaaf kan indienen bij de belastingeenheid die bevoegd is voor de desbetreffende leverancier, had om die reden volgens belanghebbende de gevraagde teruggaaf moeten worden verleend.

4.11. De Inspecteur bestrijdt dat ten aanzien van de verhoudingen belanghebbende, afnemers en leveranciers sprake is van factoorsovereenkomsten, waarop de factoorsresolutie van toepassing is. In deze resolutie wordt daaronder verstaan de overeenkomst op basis waarvan een ondernemer (de factoor) door hem goedgekeurde schuldvorderingen (categorieën van schuldvorderingen c.q. schuldvorderingen op bepaalde debiteuren) van een derde (zijn cliënt) overneemt, al dan niet op het moment van ontstaan van de schuldvorderingen, en vervolgens de financiële verrichtingen strekkende tot het verkrijgen van betaling van die vorderingen verricht. In de situatie waarin de factoor optreedt blijft volgens de Inspecteur de oorspronkelijk vordering als zodanig is stand, maar wordt overgenomen door een derde, de betaling ter zake van de overname wordt door de crediteur niet ontvangen ter zake van de door hem verrichte prestatie zodat de vordering door die betaling niet teniet gaat. In de situatie waarin een factoor optreedt blijft de oorspronkelijke vordering bestaan en behoudt, volgens de Inspecteur, artikel 29 van de Wet OB 1968 zijn werking. In de resolutie wordt goedgekeurd dat de factoor het verzoek om teruggaaf indient, maar daaraan dient blijkens de tekst van de resolutie een machtiging van de oorspronkelijke crediteur ten grondslag te liggen. Ondanks de indiening van het verzoek door en uitbetaling van de teruggaaf aan de factoor, blijft de teruggaaf rechtens aan de crediteur toekomen. Op de teruggaafbeschikking dient, zo betoogt de Inspecteur, als belanghebbende de crediteur vermeld te worden; als degene aan wie het afschrift gezonden dient te worden, wordt de factoor vermeld. De belastingdienst behoudt het recht de teruggaaf te betrekken in een verrekening ten name van de leverancier. De factoorresolutie past dan volgens de Inspecteur, ook in de systematiek van de Wet OB 1968.

4.12. Belanghebbendes beroep op toepassing van de resolutie kan naar het oordeel van het Hof niet slagen, nu - naar in 4.4 is geoordeeld - de leverancier in casu volledige betaling van zijn vordering ontvangt, hetgeen zich in de factoorssituatie juist niet voordoet. Voorts is geen sprake van het optreden als factoor, nu een daarvoor wezenlijk element - het factoorsloon - ontbreekt.

4.13. De factoorsresolutie is aangepast naar aanleiding van het sub 4.5 vermelde MKG-arrest bij besluit van 5 september 2003, nr. DGB2003/4484M. Die aanpassing leidt niet tot een ander oordeel dan in 4.12 is gegeven.

4.14. Voor het antwoord op de tweede vraag is het gelijk aan de Inspecteur.

4.15. Nu het gelijk ter zake van beide in geschil zijnde vragen aan de Inspecteur is, moet worden geoordeeld dat hij terecht heeft geweigerd de gevraagde teruggaaf te verlenen.

5. Proceskosten

Nu het beroep ongegrond is, acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. Beslissing

Het Hof verklaart het beroep ongegrond.

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 3 januari 2008

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.