Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-02-2008, BC7270, 07/00327

Gegevens

Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 12 februari 2008

Datum publicatie: 25 maart 2008

ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2008:BC7270

Formele relaties

Eerste aanleg: ECLI:NL:RBBRE:2007:BA6111, Bekrachtiging/bevestiging

Zaaknummer: 07/00327

Inhoudsindicatie

Belanghebbende stelt in de eerste plaats dat zij met de belastingdienst, in de persoon van de heer J heeft afgesproken dat de belasting naar het verlaagde tarief mocht worden voldaan. De heer J is ter zitting als getuige gehoord en heeft aldaar ontkend dat hij met belanghebbende, X B.V., de heer B of een vertegenwoordiger van een van hen de afspraak heeft gemaakt of de mededeling heeft gedaan dat het tarief van 6 percent mocht worden toegepast. Ook overigens zijn geen feiten of omstandigheden komen vast te staan op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de belastingdienst aangaande de toepassing van het verlaagde tarief een afspraak met belanghebbende heeft gemaakt of aan haar een toezegging dienaangaande heeft gedaan. De hiervoor omschreven stelling van belanghebbende wordt daarom verworpen.

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Sector belastingrecht

Uitspraak van de derde meervoudige Belastingkamer

op het hoger beroep van

X V.O.F., gevestigd te Y

hierna: belanghebbende

tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 29 mei 2007, nummer AWB 06/648 in het geding tussen

belanghebbende

en de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst Z van de rijksbelastingdienst,

hierna: de Inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is onder aanslagnummer 0000.00.000.F01.4501 over het tijdvak 1 september 2002 tot en met 30 maart 2004 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 120.138, almede bij beschikking een boete van € 4.537.

Tegen deze naheffingsaanslag en die boetebeschikking heeft belanghebbende een bezwaarschrift ingediend. De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken de naheffingsaanslag verminderd tot € 29.673 en de boete tot

€ 2.967.

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Bij schriftelijke uitspraak heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard, voor zover het de naheffingsaanslag betreft, en gegrond voor zover het de boetebeschikking betreft, de uitspraak op bezwaar tegen de boetebeschikking vernietigd, de boete verminderd tot € 2.670, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 483, de Staat aangewezen als de rechtspersoon die dit bedrag aan belanghebbende dient te voldoen en gelast dat de Staat het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 276 aan belanghebbende vergoedt.

1.3 Tegen deze uitspraak van de Rechtbank heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 428.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 8 november 2007 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.5. De Inspecteur heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.

1.6. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.

1.7. Van de zitting is een tot de stukken van het geding behorend proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is gestuurd.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:

2.1. Belanghebbende heeft vanaf 1 juli 2002 de onderneming te Y (gemeente A) voortgezet die tot die datum werd geëxploiteerd door de heer B (B). De vennoten in de v.o.f. zijn B en zijn echtgenote C (de echtgenote). Belanghebbende exploiteerde haar onderneming in het pand D-straat 1 te Y (het pand). Met ingang van 30 augustus 2004 is de onderneming van belanghebbende ondergebracht in een besloten vennootschap, genaamd X B.V..

2.2. B beschikt met ingang van 19 juli 2002 over een vergunning van de gemeente A voor een seksinrichting. In deze vergunning wordt het bedrijf omschreven als "E". De vergunning bevat onder meer de volgende bepalingen:

"3. De beheerder die naast de exploitant de feitelijke leiding mag uitoefenen is (...) mevr. F(...)

8. De in de inrichting werkzame prostitué(e) dient (...) in het bezit te zijn van een geldige verblijfstitel op grond waarvan haar/zijn arbeid in Nederland is toegestaan. (...)

10. De exploitant dient er voor te zorgen dat de inrichting een verzorgde uitstraling heeft.(...)"

De aan de onderneming van belanghebbende gelieerde prostituees beschikken niet over een vergunning als voormeld.

2.3. In reclame-uitingen wordt de onderneming omschreven als "G". Bij de Kamer van Koophandel is als bedrijfsomschrijving van belanghebbende opgenomen "Kamerverhuur en ontmoetingscentrum". Belanghebbende adverteert onder meer op de lokale televisie als "G", met vermelding van zowel all in richtprijzen als kamerhuurprijzen. Belanghebbende berekent eenmaal per jaar de totale advertentiekosten door aan de prostituees.

2.4. Het pand is ingericht als privéclub en heeft als

indeling:

Begane grond: entree, bar, toilet, ontvangstruimte, wachtruimte, rustkamer, omkleedruimte/bergruimte, gang, werkkamer met bad;

Eerste verdieping: twee werkkamers zonder bad, een werkkamer met bad, badkamer, douche en toilet;

Tweede verdieping: twee werkkamers zonder bad, werkkamer met bad, toilet.

2.5. In het pand is gedurende openingstijden steeds een

gastvrouw aanwezig. Dat is de echtgenote of een werkneemster van belanghebbende, mevrouw H. Ook B is vaak aanwezig maar niet altijd. De gastvrouw beslist of potentiële klanten wel of niet worden binnengelaten. De gastvrouw beheert de bar en de receptie.

2.6. In het pand is een wisselend aantal prostituees

aanwezig. Tussen belanghebbende en de prostituees is een schriftelijke overeenkomst gesloten welke de onderlinge werkverhouding regelt. In deze overeenkomst, die voor onbepaalde tijd is aangegaan, is onder meer opgenomen dat belanghebbende de prostituee in de gelegenheid stelt zijn/haar zelfstandig beroep uit te oefenen en dat belanghebbende uitsluitend facilitaire diensten zal verstrekken. In de overeenkomst verklaart de prostituee zijn/haar activiteiten niet anders dan voor eigen rekening en risico te zullen uitoefenen en verklaart hij/zij zich akkoord met de Algemene voorwaarden van X.

2.7. Indien een klant arriveert, is de gang van zaken als

volgt:

De gastvrouw ontvangt de klanten en geeft via een knop een signaal naar de wachtruimte van de prostituees. Die kunnen zich dan komen presenteren. Indien de klant met een prostituee iets wil drinken, bestelt hij dat bij de gastvrouw en rekent hij met de gastvrouw af. De gastvrouw administreert het bedrag op een lijst waarbij een deel van de ontvangsten wordt geboekt op naam van de prostituee. Indien een klant zich wil afzonderen met een prostituee, rekent de prostituee tevoren af. Alle prostituees hanteren dezelfde prijzen, die gelijk zijn aan de in de advertenties gehanteerde richtprijzen. De prostituee geeft het geld vervolgens aan de gastvrouw. Klanten die met credit card of pinpas willen betalen, rekenen af bij de gastvrouw. De gastvrouw administreert per prostituee welke kamers zij gedurende welke tijden met haar klanten gebruikt. Van het door de prostituee ontvangen bedrag wordt een deel geadministreerd als "kamerhuur", toekomend aan belanghebbende. In de ontvangstruimte hangt een bord met richtprijzen die gelijk zijn aan de door de prostituees gehanteerde prijzen. In de wachtruimte van de prostituees hangt een prijslijst met de prijzen voor kamerverhuur, variërend van € 33 voor een half uur en € 40 voor een uur, tot € 55 voor een uur trio.

2.8. Belanghebbende heeft omzetbelasting voldaan over de als "kamerhuur" geadministreerde bedragen naar het tarief van 6%. Namens de Inspecteur is op 2 oktober 2003 bij belanghebbende en bij B een onderzoek gestart voor de loonbelasting en omzetbelasting. Op basis van het onderzoek heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen dat geen sprake is van een kamerverhuurbedrijf maar van de exploitatie van een seksinrichting en dat belanghebbende over de totale ontvangsten omzetbelasting verschuldigd is naar het algemene tarief. Dit standpunt is vastgelegd in het concept-controlerapport van 31 maart 2004. Het concept is definitief geworden en nogmaals verzonden per brief van 27 april 2004.

De berekening van de naheffingsaanslag is als zodanig niet in geschil.

2.9. Ook in 1998 is namens de Inspecteur bij B een boekenonderzoek ingesteld. In de toen onderzochte periode voldeed B omzetbelasting naar het algemene tarief over het aan hem toekomende deel van de omzet van de prostituees. In het rapport van het boekenonderzoek is vermeld: "De prostituee's kunnen aangemerkt worden als zelfstandig onderneemsters. In afwachting van goedkeuring van het wetsontwerp om de prostitutie uit de illegaliteit te halen zijn de prostituee's vooralsnog zelf aansprakelijk voor het afdragen van omzet- en inkomstenbelasting."

2.10 Na daartegen gemaakt bezwaar is de door de dames behaalde omzet niet aan belanghebbende toegerekend en de naheffingsaanslag dienovereenkomstig verminderd.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Naar partijen ter zitting desgevraagd hebben verklaard betreft het geschil het antwoord op de vraag welk tarief in de omzetbelasting van toepassing is op die prestatie van belanghebbende, welke bestaat uit de verhuur van kamers.

3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd, wordt verwezen naar het daarvan opgemaakte proces-verbaal.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank.

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Voor zover belanghebbende eerder aanspraak heeft gemaakt op toepassing van de vrijstelling van artikel 11, lid 1, onderdeel b van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) heeft hij ter zitting uitdrukkelijk verklaard hiervan af te zien. Nu vaststaat dat tot en met het eerste kwartaal 2004 de aan de in het pand van belanghebbende werkzame prostituees toe te rekenen omzet niet behoort tot de omzet van belanghebbende en partijen uitdrukkelijk hebben verklaard dat de juistheid van de bedragen waarop het in geschil zijnde tarief is toegepast niet wordt betwist, resteert enkel nog de vraag welk tarief in de omzetbelasting van toepassing is op de prestatie van belanghebbende, bestaande uit de verhuur van kamers.

4.2. Ten aanzien van het te dezen toepasselijke tarief neemt belanghebbende het standpunt in dat op deze prestatie het verlaagde tarief van toepassing is. De Inspecteur daarentegen stelt zich op het standpunt dat het algemene tarief van toepassing is.

4.3. Op prestaties die aan de heffing van omzetbelasting zijn onderworpen is ingevolge artikel 9, eerste lid van de Wet het algemene tarief van toepassing. In afwijking van het eerste lid bedraagt de belasting 6 percent voor leveringen van goederen en diensten, genoemd in de bij de Wet behorende Tabel 1.

4.4. Belanghebbende doet haar aanspraak op toepassing van het verlaagde tarief van 6 percent steunen op een beroep op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Niet is geschil is dat belanghebbende bij een strikte toepassing van de Wet, en de daarbij behorende Tabel I, geen recht op toepassing van dit verlaagde tarief heeft. Nu dit gelijkluidend standpunt van partijen niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting sluit het Hof zich daarbij aan.

4.5. Belanghebbende stelt in de eerste plaats dat zij met de belastingdienst, in de persoon van de heer J heeft afgesproken dat de belasting naar het verlaagde tarief mocht worden voldaan. De heer J is ter zitting als getuige gehoord en heeft aldaar ontkend dat hij met belanghebbende, X B.V., de heer B of een vertegenwoordiger van een van hen de afspraak heeft gemaakt of de mededeling heeft gedaan dat het tarief van 6 percent mocht worden toegepast. Ook overigens zijn geen feiten of omstandigheden komen vast te staan op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de belastingdienst aangaande de toepassing van het verlaagde tarief een afspraak met belanghebbende heeft gemaakt of aan haar een toezegging dienaangaande heeft gedaan. De hiervoor omschreven stelling van belanghebbende wordt daarom verworpen.

4.6. Voorts stelt belanghebbende dat de belastingdienst, althans de Inspecteur, in het tijdvak van naheffing het beleid voerde om toepassing van het verlaagde tarief toe te staan. Ter onderbouwing van die stelling heeft belanghebbende gewezen op een vaststellingsovereenkomst van 1 november 2000 gesloten tussen de Belastingdienst/Ondernemingen K en L B.V. te M en een controlerapport betreffende laatstgenoemde vennootschap, gedateerd 7 april 2003.

De Inspecteur heeft hieromtrent verklaard dat er inderdaad met L B.V. een vaststellingsovereenkomst is gesloten op grond waarvan deze vennootschap de belasting over haar omzet uit kamerverhuur mocht doen naar het verlaagde tarief. Hij heeft voorts verklaard dat deze afspraak nooit gemaakt had mogen worden en in 2004 is opgezegd en dat er met geen andere ondernemer in de sexbranche vergelijkbare afspraken zijn gemaakt. Het Hof acht deze verklaringen geloofwaardig. Zij komen overeen met de verklaring van de getuige J, dat hem inzake de tarieftoepassing voor bedrijven als dat van belanghebbende geen ander beleid bekend is dan dat de Wet wordt toegepast. Het Hof is daarom van oordeel dat belanghebbende er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat de belastingdienst of de Inspecteur een beleid hebben gevoerd op grond waarvan het belanghebbende zou zijn toegestaan het verlaagde tarief toe te passen.

4.7. Belanghebbende beroept zich voorts op het gelijkheidsbeginsel. Uit hetgeen hiervoor in onderdeel 4.6 is overwogen volgt reeds dat naar het oordeel van het Hof geen begunstigend beleid is gevoerd. Ook de zogenoemde meerderheidsregel kan belanghebbende geen soelaas bieden aangezien zij slechts één ander geval heeft weten te benoemen.

4.8. Voor zover belanghebbende in appel zich beroept op schending van het evenredigheidsbeginsel dan wel op ongerechtvaardigde verrijking door de fiscus door op de prestatie van belanghebbende het algemene tarief van toepassing te verklaren doch daarentegen bij de prostituees slechts 6 percent als voorbelasting toe te laten, kan zulks hem niet baten nu van een dergelijke correctie tot nu toe niet is gebleken. Daarenboven heeft te gelden dat het initiatief voor een dergelijke klacht bij de prostituees berust.

4.9. Het beroep op schending van overige beginselen van behoorlijk bestuur wordt door belanghebbende niet nader geduid of toegelicht zodat het er voor moet worden gehouden dat belanghebbende hiermee zijn ongenoegen omtrent haar fiscale positie in het algemeen tot uitdrukking heeft willen brengen, maar geen zelfstandig dragende grief tegen de uitspraak van de Rechtbank heeft willen formuleren.

4.10. De klacht die is gericht tegen de van belanghebbende opgelegde verzuimboete faalt omdat zij stoelt op het - reeds in 4.5 en 4.6 onjuist bevonden - uitgangspunt dat belanghebbende vertrouwen kon ontlenen aan met de belastingdienst gemaakte afspraken. Ook voor het overige is het Hof van oordeel dat de boete terecht is opgelegd en dat de hoogte ervan passend en geboden is.

4.11. Belanghebbende komt nog op tegen het oordeel van de Rechtbank inzake de proceskostenveroordeling. Naar het Hof begrijpt is belanghebbende het in het bijzonder niet eens met de beslissing van de Rechtbank om de onderhavige procedure en twee andere, aan te merken als samenhangend in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht, omdat de werkzaamheden in elk van de zaken niet nagenoeg identiek konden zijn. Op basis van de ingediende processtukken in deze procedures is het Hof echter van oordeel dat de Rechtbank terecht ervan uit is gegaan dat de werkzaamheden in elk van de zaken nagenoeg identiek kon zijn en heeft de Rechtbank de zaken terecht als samenhangend aangemerkt.

4.12. Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat het hoger beroep ongegrond moet worden verklaard.

5. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. Beslissing

Het Hof:

-verklaart het hoger beroep ongegrond en

-bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Aldus vastgesteld op 12 februari 2008 door R.J. Koopman, voorzitter, N. van Beelen en J.W. Verstraate, in tegenwoordigheid van A.W.J. Strik, griffier.

De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep

in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.