Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-03-2008, BD0002, 06/00135

Kenmerk: 06/00135

Uitspraak van de Derde meervoudige Belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 28 maart 2006, nummer 05/2261 in het geding tussen

en

de Inspecteur

met betrekking tot de in één geschrift verenigde uitspraken op de bezwaren tegen de aan de belanghebbende opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 2001 en de daarbij op de voet van artikel 67d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) gegeven beschikking waarbij een boete is opgelegd (hierna: boetebeschikking)

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan de belanghebbende is over het jaar 2001 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van fl. 2.687.844 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van fl. 118.168. Tegelijkertijd is de boetebeschikking gegeven, waarbij een boete is opgelegd van fl. 17.725. De belanghebbende heeft in één geschrift bezwaar gemaakt tegen de aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en de boetebeschikking. De Inspecteur heeft in één geschrift het bezwaar tegen de aanslag en - naar het Hof verstaat - de boetebeschikking bij uitspraak afgewezen.

1.2. De belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Bij mondelinge uitspraak heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot één berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van fl. 38.945 en naar een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van nihil, de boetebeschikking vernietigd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten en de Staat gelast het door de belanghebbende betaalde griffierecht te vergoeden.

1.3. Tegen deze uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 6 september 2007 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

De belanghebbende en de Inspecteur hebben te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota's tot de stukken van het geding.

1.5. Het Hof heeft met toepassing van artikel 8:64 van de Algemene wet bestuursrecht het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het onderzoek wordt voortgezet door een nader onderzoek ter zitting op een in overleg met partijen te bepalen datum en tijdstip.

1.6. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan partijen is verzonden.

1.7. Het nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 6 december 2007 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

De belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.

De belanghebbende heeft ter zitting overgelegd een schriftelijke verklaring van na te noemen heer A van 3 december 2007, drie brieven van de gemachtigde aan de heer A van 22 november 2007 en twee ontvangstberichten inzake voornoemde drie brieven. De Inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van deze stukken.

1.8. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

1.9. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan partijen is verzonden.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en de onderzoeken ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:

2.1. De belanghebbende is geboren op 27 april 1950 en woont ongehuwd samen met mevrouw B. Zijn inkomen bestaat uit een WAO-uitkering.

2.2. De belanghebbende heeft samen met een zekere heer C omstreeks het jaar 1974 een bedrag van Zwitserse frs. 236.000 gestort op een Zwitserse bankrekening (hierna ook wel: de Zwitserse bankrekening), welke bankrekening een looptijd had van 30 jaar en welke rekening een zogenoemde nummerrekening betrof. Dit geld was afkomstig van werkzaamheden, die de belanghebbende verrichtte naast zijn werk als internationaal touringcarchauffeur naar Oost-Europa. In 1999 is bij de belanghebbende een ernstige ziekte geconstateerd. In verband met deze ziekte heeft de belanghebbende bij de bank in Zwitserland geïnformeerd naar het saldo op de Zwitserse bankrekening. De bank heeft daarop het saldo, inclusief vervallen rentetermijnen en rekening houdend met boeterente, aan de belanghebbende medegedeeld. In het jaar 2000 heeft de belanghebbende de hulp ingeroepen van de heer A om het geld van de Zwitserse bankrekening te halen. De belanghebbende kende de heer A via zijn toenmalige echtgenote, die administratief werk deed op het kantoor van de heer A.

2.3. De belanghebbende heeft in maart 2001 contact gezocht met de Inspecteur. Naar aanleiding van dit contact heeft de belanghebbende een brief van 12 maart 2001 aan de Inspecteur gestuurd, die, voor zover te dezen relevant, luidt als volgt:

2.4. De Inspecteur heeft geantwoord bij brief van 14 maart 2001, welke brief, voor zover te dezen relevant, luidt als volgt:

'Op 9 maart 2001 bracht u een bezoek aan de Belastingdienst Particulieren D. In een gesprek met ondergetekende deelde u mede dat u omstreeks 1974 inkomsten heeft genoten die nooit in de belastingheffing zijn betrokken. Het ging destijds over een bedrag van Zwitserse frs. 236.000. U heeft dit bedrag toen op een door u in Zwitserland geopende bankrekening geplaatst. Tot op heden heeft u van deze bankrekening nooit geen gelden opgenomen. Het tegoed is volgens uw zeggen thans aangegroeid tot een bedrag van ƒ 2.972.347 (zegge: tweemiljoennegenhonderdtweeenzeventig-duizenddriehonderdzevenenveertig gulden)

Onder andere omdat u nu ernstig ziek bent wilt u "schoon schip" maken en alsnog aan uw fiscale verplichtingen voldoen door middel van het betalen van zogenaamd gewetensgeld. In uw brief van 12 maart 2001 hebt u alles nog eens uiteengezet.

Voorzover de in uw brief genoemde bedragen juist en volledig zijn ga ik akkoord met uw voorstel. Bij deze zeg ik u toe dat u tot en met het belastingjaar 2000 niet betrokken zult worden in de inkomstenbelasting/ premies volksverzekeringen en/of vermogensbelasting.

2.5. De heer A heeft op 12 maart 2001 een brief aan de belanghebbende geschreven, waarvan de inhoud, voor zover te dezen relevant, luidt als volgt:

'Enclosed is a statement covering time and expenses involved in helping to locate various assets which you told me had been made available to you many years ago and of which you had lost track.

Also you have asked my help in beginning to arrange various estate and related matters once any assets have been located so that I would then be charged with administering them, including not only making sure that your own personal wishes are covered, due to your own health situation and the uncertainties surrounding it, but also to make sure that any tax or other obligations are properly dealt with prior to any distribution of any kind.

As you know both of us have had private concerns about what might happen among various possible beneficiaries were these assets to become the subject of discussion or even possible dispute were they not at first be properly located, then sheltered and properly administered according to your wishes.

Obviously if it turns out that the assets involved are not being held by you legally and correctly then we want to be very sure that this matter is cleared up properly.

As you know from the very beginning of your approaching me professionally, I have been very concerned that this whole matter is handled absolutely correctly and in a manner that would not lead to any unforeseen events. Also that all legal requirements and provisions, including especially any tax obligations, are correctly observed and settled so there can be no later consequences.

Everything that has been arranged up until now has been done on this basis. And to be prepared to act in a trust capacity for you or for your estate. This is still available to you should you wish.

Although I am not a Dutch lawyer, I certainly do have, as I told you at the start, the necessary professional and ethical qualifications to carry out such a task for you should you wish for me to continue doing this.

In the meantime we have agreed that I will conclude my initial role for you shortly and therefore the enclosed statement so far as of the end of February. Obviously if you need some ad hoc advice or help I am still available to help you professionally.'.

2.6. Op 10 april 2001 stuurt de heer A een brief aan de belanghebbende om aan te dringen op betaling van openstaande rekeningen.

2.7. Op 11 april 2001 belt de belanghebbende met de Inspecteur. Deze heeft hiervan een telefoonnotitie gemaakt, die, voor zover te dezen relevant, luidt als volgt:

'Bel. pl. belde met de bedoeling mij op de hoogte te stellen van de actuele stand van zaken t.a.v. het vrij maken van zijn account in Zwitserland etc..

Dhr. X is na veel shoppen in zee gegaan met de E Bank en aldaar een rekening geopend. Deze Bank heeft hem ook een beleggingsadvies gegeven. 90 % van zijn tegoeden zal hij beleggen in obligaties. Een deel wil hij gebruiken om zijn thans gehuurde woning aan te kopen (als dit mogelijk is).

Met het vrij maken van zijn account in Zwitserland heeft X echter problemen. Zonder het achterste van zijn tong te laten zien vertelde hij mij dat hij bedreigd wordt vanuit Zwitserland "Als je het geld vrij maakt dan zul je er niet lang van genieten". X is niet echt concreet. Hij vertelde me wel dat de problemen niet veroorzaakt worden door mensen die in Nederland wonen. Het probleem speelt zich helemaal af in Zwitserland. Ik heb hem gevraagd waarom er nu derden zijn die hem bedreigen. Het gaat toch om nummer-account dat hijzelf destijds heeft geopend en waarvan hij kan aantonen dat het aan hem toebehoort. Zonder erg concreet te zijn vertelde X mij dat e.e.a. te maken had met de afkomst van het geld en dat het een juridisch Zwitsers probleem is. Zijn advocaat die thans in Engeland is is hier mee bezig. Het had in ieder geval ook niet te maken met het vroegtijdig opnemen van het geld. (De inleg stond 30 jaar, lang, tot 2004 vast). Voor de vroegtijdige opname betaald X een boeterente die door de Zwitserse bank is berekend tot achter de komma nauwkeurig. Hierover zijn geen problemen. Ik heb X wederom gevraagd het bewijs dat hij een nummer-account heeft in Zwitserland aan mij toe te sturen. Dit zou hij alsnog doen met daarbij een brief waarin hij de huidige situatie nog eens uiteenzet.'.

2.8. Op 19 maart 2002 dient de belanghebbende de aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2001 in.

2.9. In oktober 2003 constateert de Inspecteur dat de onder 2.4 vermelde betaling niet heeft plaatsgevonden.

2.10. Op 8 oktober 2003 stuurt de Inspecteur de belanghebbende een brief, waarin hij meldt dat uit de aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2001 niets blijkt van het tegoed op een Zwitserse bankrekening.

2.11. Op 11 november 2003 heeft de Inspecteur een gesprek gehad met de belanghebbende bij hem thuis. Hiervan is op 18 februari 2005 een notitie gemaakt die, voor zover te dezen relevant, luidt als volgt:

'Tijdens het onderhoud bleef belastingplichtige onverkort bij zijn eerder gedane verklaring met betrekking tot het in het bezit hebben van een rekening bij een Zwisterse Bank waarop 14 maart 2001 (omgerekend) een tegoed van f 2.972.347 stond. Hij verklaarde nog steeds deze rekening te bezitten en verstrekte tijdens het onderhoud het rekeningnummer( --- -------------) en de naam van de bank in Zwitserland (United Bank of Switserland), zonder dit te kunnen onderbouwen met relevante bescheiden, zoals afschriften van en/of correspondentie met de betreffende bank. Naar de waarnemening van ondergetekenden (ambtenaren van de Belastingdienst) gaf belastingplichtige tijdens het gesprek zakelijk en ter zake kundig antwoord op de aan hem gestelde vragen en gaf daarnaast de indruk zich volledig bewust te zijn van de zaken waarover hij sprak. Er waren tijdens het onderhoud geen redenen om aan te nemen dat belastingplichtige de verklaringen zou hebben gedaan in een geestelijke toestand waarbij er sprake zou zijn dat belastingplichtige zich niet volledig bewust zou zijn geweest inzake de aard en de (fiscaal wettelijke) gevolgen van zijn verklaringen.'.

2.12. Op 17 augustus 2004 heeft de Inspecteur wederom een gesprek met de belanghebbende. De Inspecteur biedt in dat gesprek aan internationaal inlichtingen in te winnen om informatie te verkrijgen met betrekking tot de Zwitserse bankrekening. Omdat de Inspecteur geen middelen ter beschikking staan om aan dit aanbod gevolg te geven kan de Inspecteur het aanbod uiteindelijk niet nakomen.

2.13. Op 25 oktober 2004 deelt de Inspecteur de belanghebbende telefonisch mede, dat de aanslag over het jaar 2001 zal worden opgelegd in verband met het verstrijken van de termijn waarbinnen de aanslag kan worden opgelegd. Op 26 oktober 2004 stuurt de Inspecteur een brief, die, voor zover te dezen relevant, luidt als volgt:

'1. Afwijking(en) per onderdeel van de aangifte

Inkomen uit werk en woning (box 1)

Voordeel uit sparen en beleggen (box 3)

Motivering boete

2. Berekening

2.14. Met dagtekening 26 oktober 2004 is de aanslag opgelegd overeenkomstig de onder 2.13 vermelde berekening.

2.15. Op 4 november 2004 stuurt de Inspecteur naar aanleiding van een telefonisch verzoek van de belanghebbende een brief met een nadere toelichting op de aanslag.

2.16. Op 29 november 2004 dient de belanghebbende bezwaar in tegen de aanslag en de boetebeschikking. In dit bezwaar vermeldt de belanghebbende dat het geld van de Zwitserse bankrekening niet meer te traceren is en dat hij de aanslag niet kan betalen.

2.17. Bij brief van 28 januari 2005 bericht de Inspecteur aan de belanghebbende dat hij voornemens is het bezwaar af te wijzen.

2.18. Op 7 februari 2005 wordt de belanghebbende gehoord. Bij brief van 9 februari 2005 stuurt de Inspecteur de belanghebbende hiervan een verslag, dat voor zover te dezen relevant, luidt als volgt:

2.19. Op het vragenformulier hoorverslag meldt de belanghebbende de Inspecteur dat hij, in afwijking van punt 6 van het verslag, ernaar zal streven bewijs te overleggen.

2.20. Omdat de belanghebbende niet, overeenkomstig de onder 2.18 bedoelde afspraak, (nader) bewijs heeft geleverd kondigt de Inspecteur bij brief van 1 juni 2005 aan het bezwaar te zullen gaan afwijzen. Bij uitspraak op bezwaar van 6 juni 2005 worden de bezwaren afgewezen.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

De belanghebbende beantwoordt vraag III bevestigend en de overige vragen ontkennend. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen partijen hebben toegevoegd tijdens de onderzoeken ter zitting wordt verwezen naar de processen-verbaal.

3.3. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot ongegrondverklaring van het beroep. De belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

Vraag I

4.1. Uit de onder 2.4 vermelde toezegging volgt, indien en zodra de belanghebbende fl. 1.450.000 aan de Inspecteur zou hebben betaald dat de Inspecteur de belanghebbende niet in de heffing van de inkomstenbelasting/premies volksverzekeringen en/of vermogensbelasting tot en met het jaar 2000 zou betrekken.

4.2. De belanghebbende heeft vorenbedoeld bedrag nimmer betaald. Hieruit volgt niet meer dan dat de Inspecteur niet is gehouden aan zijn onder 4.1 vermelde toezegging. Anders dan de Inspecteur stelt volgt uit de onder 2.4 vermelde brief niet, dat hij onvoorwaardelijk een aanslag over het onderhavige jaar mocht opleggen resulterend in een te betalen bedrag van fl. 1.450.000.

4.3. Vraag I dient ontkennend te worden beantwoord.

Vraag II

4.5. Het Hof heeft tijdens het onderzoek ter zitting de belanghebbende voorts voorgehouden, dat - indien het 4.4 vermelde vermoeden niet zou worden ontzenuwd - het voorlopig van oordeel was, dat op basis van dat vermoeden de aangifte inkomstenbelasting 2001 onjuist was gedaan, nu in die aangifte van een tegoed op een Zwitserse bankrekening per 1 januari 2001 niets was aangegeven.

4.6. Voorts heeft het Hof de belanghebbende voorgehouden, dat uit het voorlopige oordeel dat de aangifte onjuist is gedaan het Hof voorlopig van oordeel was dat ingevolge artikel 27e van de AWR op de belanghebbende de bewijslast rust te doen blijken - dat wil zeggen overtuigend aan te tonen - dat, en in hoeverre, de uitspraak op bezwaar onjuist is.

4.7. De belanghebbende heeft verzocht het onderzoek ter zitting te schorsen teneinde hem in de gelegenheid te stellen het onder 4.4 vermelde vermoeden te ontzenuwen en het onder 4.6 bedoelde bewijs te leveren, in het bijzonder door het horen van getuigen.

4.8. Bij het nadere onderzoek ter zitting is de door de belanghebbende als getuige opgeroepen heer A niet verschenen.

4.9. Het Hof is van oordeel dat de belanghebbende het onder 4.4 vermelde vermoeden niet heeft ontzenuwd. Dit vermoeden vindt voorts bevestiging in het volgende. De belanghebbende heeft op 11 november 2003 ten overstaan van de Inspecteur nog verklaard dat het tegoed op de Zwitserse bankrekening per 14 maart 2001 fl. 2.972.347 bedroeg, en hij heeft op 11 november 2003 het rekeningnummer en tevens de naam van de bank genoemd. Deze verklaringen zijn zo gedetailleerd, dat het Hof hierin een bevestiging ziet van zijn vermoeden. De belanghebbende heeft tijdens het onderzoek ter zitting verklaard driemaal telefonisch bij de Zwitserse bank naar het saldo te hebben geïnformeerd, waarvan één keer in 1999 (verklaring van de belanghebbende tijdens het onderzoek ter zitting) en één keer in 2000 (onder 2.18 vermeld hoorverslag), en daarop is aan de belanghebbende een saldo, berekend tot op de komma en rekening houdend met boeterente, vermeld. Ook hierin ziet het Hof een bevestiging van dit vermoeden.

4.10. Nu de belanghebbende het vermoeden van het Hof, dat de belanghebbende per 1 januari 2001 beschikte over een tegoed van fl. 2.972.347 op een Zwitserse bankrekening, niet heeft ontzenuwd is het Hof van oordeel, dat de belanghebbende over het onderhavige jaar niet de vereiste aangifte heeft gedaan. De belanghebbende heeft op 19 maart 2002 aangifte gedaan van een verzamelinkomen van fl. 38.945, waarin begrepen een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van nihil. Gelet op het in de rechtsoverwegingen 4.4 en 4.9 aangeduide niet-ontzenuwde vermoeden had de belanghebbende voor de bepaling van dit belastbare inkomen een vermogen per 1 januari 2001 moeten aangeven van fl. 2.972.347. Dit bedrag respectievelijk het daaruit voortvloeiende belastbaar inkomen uit sparen en beleggen is zowel absoluut als relatief ten opzichte van het wel aangegeven vermogen respectievelijk inkomen zo groot, dat de belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan.

4.11. Uit het overwogene onder 4.10 vloeit voort, dat het beroep ongegrond moet worden verklaard, tenzij blijkt - dat wil zeggen overtuigend aangetoond -, dat, en in hoeverre, de uitspraak op bezwaar met betrekking tot de aanslag onjuist is.

4.12. Vraag II moet bevestigend worden beantwoord.

Vraag III

4.13. Het Hof is van oordeel, dat de belanghebbende met hetgeen hij heeft aangevoerd in de van hem afkomstige stukken niet heeft doen blijken - dat wil zeggen overtuigend wordt aangetoond - dat, en in hoeverre, de uitspraak met betrekking tot de aanslag onjuist is. Uit het vorenstaande volgt, dat het beroep voor zover het de aanslag betreft in beginsel ongegrond zou dienen te worden verklaard en dat de aanslag in stand zou moeten blijven.

4.14. Vraag III dient ontkennend te worden beantwoord.

Vraag IV

4.15. Gelet op de beantwoording van vraag III dient het Hof te beoordelen of de Inspecteur de aanslag niet onredelijk of willekeurig heeft berekend.

4.16. De Inspecteur heeft tijdens het onderzoek ter zitting uitdrukkelijk verklaard dat het bij regeling van de aanslag in aanmerking genomen bedrag ad fl. 2.561.729 aan resultaat uit overige werkzaamheden niet gegrond is op een belastbaar feit of enige andere inkomstenbron. De Inspecteur verdedigt de stelling dat hij dit bedrag in aanmerking kan nemen op grond van de onder 2.4 vermelde brief om aldus te komen tot een betalen belastingbedrag van fl. 1.450.000.

4.17. Uit hetgeen onder 4.1 en 4.2 is overwogen volgt, dat het bedrag van fl. 2.561.729 aan resultaat uit overige werkzaamheden niet in aanmerking kan worden genomen op grond van de onder 2.3 en 2.4 vermelde brieven. Nu deze correctie evenmin kan worden gebaseerd op enig belastbaar feit in het onderhavige jaar kon de Inspecteur naar het oordeel van het Hof niet in redelijkheid tot bijtelling van voormeld bedrag komen. Deze correctie dient te vervallen.

4.18. Gelet op het vermelde onder 2.5 naar aanleiding van een telefoongesprek tussen de belanghebbende en de Inspecteur op 11 april 2001 is het Hof van oordeel, dat ergens tussen maart 2001 en 11 april 2001 het tegoed op de Zwitserse bankrekening op enigerlei wijze is verdwenen dan wel niet langer ter beschikking stond van de belanghebbende. Hierbij overweegt het Hof dat het op grond van kennis ontleend aan algemene ervaringsregels ermee bekend is dat een ieder die beschikt over het nummer van een nummerrekening in Zwitserland, kan beschikken over het tegoed op zo'n rekening.

4.19. Uit het vorenstaande onder 4.18 volgt, dat de aanslag ook met betrekking tot het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen niet redelijk is berekend. Ervan uitgaande dat de belanghebbende per 1 januari 2001 de beschikking had over (omgerekend) fl. 2.972.347 en per 31 december 2001 over een vermogen van nihil bedraagt het gemiddelde vermogen fl. 1.486.173. Hiervan is fl. 77.570 heffingvrij, zodat de grondslag voor het bepalen van het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen fl. 1.408.603 bedraagt. Het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen is dan 4% x fl. 1.408.603 = fl. 56.344.

4.20. Voor het overige acht het Hof de berekening van de aanslag door de Inspecteur niet onredelijk of willekeurig.

4.21. Vraag IV dient ontkennend te worden beantwoord. De aanslag dient verminderd te worden tot één met een belastbaar inkomen uit werk en woning van (fl. 38.945 + fl. 87.170 =) fl. 126.115 (€ 57.228,49) en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van fl. 56.344 (€ 25.567,79).

Vraag V

4.22. Nu vraag II bevestigend is beantwoord behoeft deze vraag geen beantwoording meer.

Vraag VI

4.23. Aan de belanghebbende is een boete opgelegd van fl. 17.725, zijnde 50% van de belasting over het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen. De Inspecteur heeft de belanghebbende (voorwaardelijke) opzet verweten.

4.24. Het Hof is op grond van het in 4.4 en 4.9 aangeduide niet-ontzenuwde vermoeden en mede gelet op de aan dit vermoeden ten grondslag liggende omstandigheid dat de belanghebbende zelf tot in 2004 - derhalve tot na het doen van de aangifte op 19 maart 2002 - is blijven verdedigen dat hij op 1 januari 2001 beschikte over een bedrag van (omgerekend) fl. 2.972.347 van oordeel, dat de belanghebbende per 1 januari 2001 de beschikking had over voormeld bedrag en hij zich ten tijde van het doen van de onderhavige aangifte daarvan ten volle bewust was (in dit verband wijst het Hof op r.o. 3.5 in het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 1 december 2006, nr 40 369, BNB 2007/151). Door dit bedrag niet als vermogen per 1 januari 2001 aan te geven heeft de belanghebbende, zo hij dusdoende al niet met opzet onjuist of onvolledig aangifte heeft gedaan, dan toch willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat de aangifte onjuist of onvolledig werd gedaan.

4.25. Uit het hiervóór overwogene volgt dat de belanghebbende bij het doen van de onderhavige aangifte voorwaardelijke opzet kan worden verweten.

4.27. De belanghebbende heeft tijdens het onderzoek ter zitting aangeboden bewijs te leveren door getuigen. Om de belanghebbende in de gelegenheid te stellen gevolg te geven aan dit aanbod heeft het Hof het onderzoek ter zitting geschorst en het heeft in overleg met partijen de datum en het tijdstip bepaald van het nadere onderzoek ter zitting.

4.28. De belanghebbende heeft op de voet van artikel 8:60, vierde lid van de Awb de heer A bij drie aangetekende brieven van 22 november 2007 opgeroepen om op de nadere zitting te getuigen. Deze drie brieven zijn verstuurd naar het woonadres en twee werkadressen van de heer A in respectievelijk het Verenigd Koninkrijk, België en het Verenigd Koninkrijk. De belanghebbende heeft een ontvangstbewijs overgelegd van de brief aan het woonadres en het werkadres in België. Gelet op het feit dat de belanghebbende tijdens het nadere onderzoek ter zitting een schriftelijke verklaring van de heer A heeft overgelegd is het Hof van oordeel, dat belanghebbendes verzoek om te verschijnen als getuige op de nadere zitting de heer A in ieder geval door middel van één van deze brieven heeft bereikt.

4.29. De heer A is niet bij het nadere onderzoek ter zitting verschenen.

4.30. De belanghebbende heeft het Hof tijdens het nadere onderzoek ter zitting verzocht de heer A te doen horen door een rogatoire commissie.

4.31. Het Hof kan ingevolge het bepaalde in artikel 8:63, derde lid van de Awb de door de belanghebbende voor het nadere onderzoek ter zitting opgeroepen heer A als getuige oproepen. Het Hof heeft partijen tijdens het nadere onderzoek ter zitting medegedeeld van deze - discretionaire - bevoegdheid geen gebruik te maken.

4.32. De belanghebbende heeft niet aangegeven omtrent welke feiten en omstandigheden de heer A zou kunnen verklaren. Sterker, de belanghebbende heeft tijdens het nadere onderzoek ter zitting verklaard niet te weten of de heer A ten gunste of ten nadele van de belanghebbende zou kunnen verklaren. Het Hof is van oordeel, dat belanghebbendes aanbod om de heer A als getuige te (doen) horen te vaag en te onbepaald is, zodat het Hof daaraan voorbij gaat. (Arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 24 maart 1999, nr 34 925, onder meer gepubliceerd in BNB 1999/218.)

4.33. Voorts overweegt het Hof dat, gelet op het feit dat de heer A niet door het Hof als getuige is opgeroepen het Hof niet gehouden is de heer A op de voet van artikel 8:33, derde lid van de Awb juncto artikel 176, eerste lid van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in het buitenland te doen horen. Bovendien bevat laatstgenoemd artikel eveneens een discretionaire bevoegdheid, zodat ook zelfs indien het Hof de heer A wel zelf zou hebben opgeroepen als getuige het Hof het vrij zou staan de getuige niet te doen horen door middel van een rogatoire commissie.

4.34. De belanghebbende heeft gesteld, dat artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) ertoe zou nopen dat het Hof de heer A als getuige doet horen door een rogatoire commissie. Gelet op hetgeen het Hof heeft overwogen onder 4.32 is het Hof van oordeel, dat het Hof zonder schending van de rechten van de belanghebbende die hij kan ontlenen aan dit artikel, tot het oordeel kan komen de heer A niet als getuige te doen horen, mede gelet op de omstandigheid dat het Hof de inhoud van de tijdens het nadere onderzoek ter zitting door de belanghebbende overgelegde schriftelijke verklaring van de heer A - welke verklaring door de belanghebbende tijdens het nadere onderzoek ter zitting uitdrukkelijk is betwist - niet ten grondslag heeft gelegd aan de nadere vaststelling van de aanslag en van de boete. Op grond van de omstandigheid dat de belanghebbende gelegenheid heeft gekregen om voor een nader onderzoek ter zitting getuigen op te roepen en gelet op de omstandigheid dat de oproeping de heer A heeft bereikt is het Hof van oordeel dat de belanghebbende een eerlijk proces niet is ontzegd en de belanghebbende evenmin in zijn verdediging is geschaad.

Slotsom

4.35. Uit al vorenstaande volgt, dat het hoger beroep van de Inspecteur gegrond is. De bestreden uitspraak moet worden vernietigd, behoudens de beslissingen inzake het griffierecht en de proceskosten.

5. Griffierecht

Gelet op het feit, dat de uitspraak van de Rechtbank niet in stand blijft is, mede gelet op artikel 27l, derde lid van de AWR, voor het heffen van griffierecht van de Staat inzake het hoger beroep geen plaats.

6. Proceskosten

Nu het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep gegrond is doch beslist moet worden tot vernietiging van de in het één geschrift vervatte uitspraken op de bezwaren met betrekking tot de aanslag en de boetebeschikking, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

7. Beslissing

Aldus gedaan op: 20 maart 2008 door P. Fortuin, voorzitter, N. van Beelen en D.G. Barmentlo, in tegenwoordigheid van J.W.J. van der Heijden, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel