Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-04-2008, BD5024, 02/04865

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, eerste meervoudige belastingkamer, op het beroep van X BV te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van (destijds) het hoofd van de eenheid grote ondernemingen te Y van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Z van de rijksbelastingdienst, die thans ten aanzien van belanghebbende bevoegd is, aan te duiden als: de Inspecteur) op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende na te melden naheffingsaanslag.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is onder nummer 00.00.000.F01.1501 over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2001 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd van € 8.762 (hierna: de naheffingsaanslag). De naheffingsaanslag is gedagtekend 24 april 2002. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij de bestreden uitspraak de naheffingsaanslag gehandhaafd.

1.2. Belanghebbende is van voormelde uitspraak op 29 november 2002 in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 218. De Inspecteur heeft op 4 juni 2003 een verweerschrift ingediend.

1.3. Bij brief d.d. 16 december 2003 zijn partijen opgeroepen voor de mondelinge behandeling van het beroep op 29 januari 2004. Op verzoek van belanghebbende, naar zij stelt mede namens de Inspecteur, om de mondelinge behandeling van het beroepschrift enige tijd uit te stellen in verband met overleg tussen belanghebbende en het Centrum voor Proces- en Productontwikkeling van het Ministerie van Financiën, is de mondelinge behandeling bij schrijven van 23 december 2003 uitgesteld.

1.5. Bij brief d.d. 10 april 2007 zijn partijen opgeroepen voor de mondelinge behandeling van het beroep op 15 juni 2007. In verband met ziekte van belanghebbendes gemachtigde is die mondelinge behandeling op verzoek van belanghebbende uitgesteld.

1.6. Bij brief d.d. 20 juli 2007 zijn partijen opgeroepen voor de mondelinge behandeling van het beroep op 11 september 2007. In verband met verhindering van de Inspecteur op die datum is op diens verzoek de mondelinge behandeling van het beroep uitgesteld.

1.7. De mondelinge behandeling van het beroep heeft plaatsgevonden ter zitting van 29 november 2007. Aldaar zijn verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.8. Vóór de zitting heeft belanghebbende een pleitnota met vier bijlagen toegezonden aan het Hof en door tussenkomst van de griffier aan de wederpartij. De pleitnota wordt met instemming van partijen geacht ter zitting te zijn voorgedragen. De Inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de vier bijlagen bij de pleitnota. Het Hof rekent de pleitnota met bijlagen tot de stukken van het geding.

1.9. Aan het eind van de mondelinge behandeling heeft het Hof het onderzoek gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast.

2.1. Belanghebbende, verkoopster aan detaillisten van huishoudelijke apparatuur, heeft in 2001 ter stimulering van de verkoop van haar producten een reclamecampagne gehouden. Dat geschiedde in de vorm van een actie onder de naam "A". De actieperiode liep van 17 februari tot 9 december.

2.3. De deelnemer diende het formulier volledig in te vullen. Dat formulier, waarop de deelnemer de originele streepjescode van de verpakking van het B actieproduct diende te plakken, moest vervolgens met (een kopie van) de kassabon van het aangekochte B actieproduct worden ingezonden. De bescheiden dienden vóór 9 december 2001 bij belanghebbende ontvangen te zijn.

2.4. Uit alle juist ingevulde inzendingen werden door een deskundige jury op 12 december 2001 de beste 8 inzendingen bekend gemaakt voor de finale. Die vond plaats op 17 december 2001. De pers was daarbij aanwezig.

2.5. Los van de finale maakte de jury maandelijks op de 2e maandag de beste inzending in de voorafgaande maand bekend, te beginnen met de 2e maandag van juni en eindigende met de 2e maandag van december, met dien verstande dat de bekendmaking op de 2e maandag van juni de beste inzending in de periode 17 februari t/m 31 mei behelsde. De maandelijks bekend gemaakte winnaar mocht zich "een dag baden in weelderige luxe tijdens een spectaculaire dag vol verrassingen voor twee personen met uw culinaire gids D!".

2.6. Bij ontvangst van een deelnameformulier betaalde de consument bovenop de betaling voor de door hem aangekochte B actieproducten geen extra bedrag. De consument betaalde evenveel indien hij afzag van een deelnameformulier. Ook voor het meedoen aan de actie van belanghebbende betaalde de consument niet afzonderlijk.

2.7. Ter zake van de actie "A" zijn aan belanghebbende de volgende sommen in rekening gebracht.

Bedrag Omzetbelasting

Totaal omzetbelasting fl. 19.309 (€ 8.762).

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of de naheffingaanslag terecht is opgelegd. Belanghebbende beantwoordt die vraag geheel ontkennend. De Inspecteur beantwoordt die vraag geheel bevestigend.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

Ter zitting heeft de Inspecteur in reactie op de pleitnota van belanghebbende verklaard de door belanghebbende in haar pleitnota als primair standpunt ingenomen stellingname gekunsteld te vinden en de juistheid van die stellingname op grond van de feiten te bestrijden. Tevens heeft de Inspecteur verklaard van oordeel te zijn dat de nadere berekeningen van belanghebbende in het kader van haar primaire standpunt puur op veronderstellingen zijn gebaseerd.

Belanghebbende heeft ter zitting, desgevraagd door het Hof, verklaard dat in het in haar pleitnota ingenomen primaire standpunt artikel 37 van de Wet op de omzetbelasting 1968 een probleem vormt. In dat kader heeft zij aangevoerd dat geen creditnota's werden gestuurd omdat niet was te traceren naar welke detaillisten de actieproducten van belanghebbende waren verzonden. Het was vooraf ondoenlijk een en ander anders te organiseren, aldus belanghebbende. Niettemin verklaarde belanghebbende bij haar standpunt te persisteren, daarbij nader aanvoerende dat de klant wist dat hij een actieproduct èn een "lot" kocht, dat de klant de waarde van het lot kon waarderen op nihil maar dat de klant de waarde van het lot ook als onderdeel van de kostprijs van het actieproduct kon zien.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. In haar pleitnota neemt belanghebbende als primair standpunt in dat bij de verkoop van huishoudelijke apparatuur "voorzien van een deelnamebewijs aan een kansspel" sprake was van twee prestaties, te weten de verkoop van huishoudelijke producten en de verkoop van een deelnameformulier om aan een loterij te kunnen deelnemen. In dat kader bepleit zij de aftrek pro rata van de omzetbelasting "die drukt op de gemengde kosten" en merkt zij op dat bij die laatste kosten onder meer aan het vervaardigde foldermateriaal kan worden gedacht.

4.3. Ingevolge artikel 11, lid 1, aanhef en onderdeel l, van de Wet op de omzetbelasting 1968 zijn onder bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden vrijgesteld de kansspelen in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wet op de kansspelbelasting.

4.4. Vaststaat dat de consument bij aankoop van specifieke, in reclamemateriaal afgebeelde B actieproducten van de verkopende detaillist een deelnameformulier voor de actie van belanghebbende ontving. Deze actie, onder de naam "A", vormde een kansspel in de zin als in 4.3 bedoeld. De door belanghebbende in aftrek gebrachte omzetbelasting, als in 2.7 gespecificeerd, is omzetbelasting ter zake van kosten welke ten behoeve van de (organisatie van de) actie zijn gemaakt. Het Hof merkt hierbij op dat kopers van andere producten van belanghebbende dan de vooraf geselecteerde actieproducten, niet aan de actie konden meedoen. De omstandigheid dat van een actie een algemeen verkoopbevorderend effect pleegt uit te gaan, doet aan de relatie tussen de goederen en diensten ter zake waarvan belanghebbende de in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek heeft gebracht, en de actie, niet af. Het Hof merkt nog op dat het met de Inspecteur van oordeel is dat de nadere berekeningen van belanghebbende in het kader van haar primaire standpunt puur op veronderstellingen zijn gebaseerd. De door belanghebbende in aftrek gebrachte omzetbelasting is ingevolge artikel 15, lid 6 van de Wet op de omzetbelasting 1968 juncto artikel, 11, lid 1, aanhef en onderdeel a, van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 niet aftrekbaar.

4.5. Met het in haar pleitnota ingenomen subsidiaire standpunt beroept belanghebbende zich op het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 7 augustus 2003, nr. CPP2003/1949M. In dat Besluit is, voor zover hier van belang het volgende vermeld.

4.6. Belanghebbende heeft zich erop beroepen dat in haar geval sprake was van de organisatie van een kansspel met een incidenteel karakter. De Staatssecretaris heeft voor die gevallen bepaald dat de correctie van de aftrek van voorbelasting kan worden beperkt tot die goederen en diensten die een zichtbare relatie vertonen met het kansspel. In het geval van belanghebbende is evenwel een duidelijk zichtbare relatie aanwezig tussen de goederen en diensten ter zake waarvan aan belanghebbende kosten en omzetbelasting in rekening zijn gebracht, een en ander als in 2.7 weergegeven, en het kansspel. De Staatssecretaris staat voor de in aftrek gebrachte omzetbelasting geen aftrek toe. Het beroep op het Besluit baat belanghebbende derhalve niet.

4.7. Voor het geval het Hof tot de in 4.4 en 4.6 gegeven oordelen zou komen, is tussen partijen niet in geschil dat de naheffingsaanslag terecht is opgelegd. Het gelijk is aan de zijde van de Inspecteur. Het beroep is ongegrond.

5. Griffierecht en proceskosten

Het beroep is ongegrond. Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk wordt vergoed. Het Hof acht voorts geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Ook voor een vergoeding van in de bezwaarfase gemaakte proceskosten is geen plaats, reeds omdat belanghebbende daarop in de bezwaarfase geen beroep heeft gedaan.

6. Beslissing

Het Hof verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan op 15 april 2008 door J.W.J. Huige, voorzitter, A. Bijlsma en J.W. Verstraate, in tegenwoordigheid van R.O.J.M. de Windt, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 15 april 2008

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: