Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-04-2008, BD5028, 04/02169

BELASTINGKAMER

Nr. 04/02169

1.3. Tegen die uitspraak is belanghebbende in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een recht geheven van € 136,--.

De Inspecteur heeft het beroep bij verweerschrift bestreden.

2.7. Bij brief aan belanghebbende van 29 juli 2003 heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat er, gelet op de geringe verhuuropbrengst in de jaren 1999 tot en met 2002 van enkele honderden guldens per jaar, geen sprake is van ondernemerschap van belanghebbende en dat er derhalve ten onrechte is geopteerd voor belaste levering. In verband hiermede heeft de Inspecteur belanghebbende in deze brief een naheffingsaanslag in het vooruitzicht gesteld, gespecificeerd als volgt:

na te heffen op grond van artikel 12a van de Wet € 4.020,--

door belanghebbende tot en met het eerste kwartaal

van 2003 ten onrechte terugontvangen voorbelasting € 2.382,--

totaal € 6.402,--.

Deze naheffingsaanslag is - tot evenvermeld bedrag - met dagtekening 28 oktober 2003 aan belanghebbende opgelegd en is bij uitspraak van de Inspecteur van 8 oktober 2004 gehandhaafd.

2.8. In zijn verweerschrift concludeert de Inspecteur tot vermindering van de naheffingsaanslag tot een ten bedrage van

€ 4.430,--, gespecificeerd als volgt:

na te heffen op grond van artikel 12a van de Wet € 4.116,--

door belanghebbende over de periode 1 april 1999 tot

en met 31 december 1999 per saldo terugontvangen

voorbelasting € 314,--

totaal € 4.430,--.

3.3. Belanghebbende concludeert, naar het Hof begrijpt, tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en vernietiging van de naheffingsaanslag.

De Inspecteur concludeert uiteindelijk, in afwijking van zijn pleitnota, tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de naheffingsaanslag tot primair € 4.430,-- en subsidiair € 4.402,--.

4.1. Belanghebbende is niet ter zitting verschenen. De griffier heeft verklaard dat hij belanghebbende bij op 4 september 2007 onder nummer 3SRRRK8116831 aangetekend naar het door belanghebbende zelf opgegeven adres verzonden uitnodiging, waarvan een afschrift tot de stukken behoort, heeft kennis gegeven van datum, plaats en tijdstip van de zitting.

Blijkens de getekende retourkaart is de genoemde uitnodiging op 10 september 2007 aan belanghebbende uitgereikt. Op grond hiervan is het Hof van oordeel dat de uitnodiging om op de zitting te verschijnen op de juiste wijze heeft plaatsgevonden.

4.4. Op grond van hetgeen onder de feiten is vermeld, in onderling verband en samenhang bezien, acht het Hof voldoende aannemelijk dat belanghebbende in het tijdvak waarop de naheffingsaanslag betrekking heeft economische activiteiten in de sub 4.3 bedoelde zin heeft verricht, ook indien de verhuur aan de heer E buiten beschouwing zou worden gelaten. Dat de kring van huurders voornamelijk bestaat uit familie, vrienden en kennissen, doet aan dit oordeel niet af, evenmin als de stelling van de Inspecteur dat verhuur tegen "gereduceerde" tarieven plaatsvond, welke stelling de Inspecteur overigens niet heeft gespecificeerd.

Gelet op de aard van de dienstverrichting en de omstandigheid dat belanghebbende in 1999 de recreatiebungalow heeft verworven, is met een (aanvangende) verhuur als zich hier voordoet de stelling van belanghebbende dat zij in dat jaar ondernemer in de zin van de Wet was, met voldoende objectieve gegevens ondersteund. Het Hof merkt in dit verband op dat de resultaten van de onderhavige activiteit in beginsel niet geschikt zijn om te bepalen of sprake is van een activiteit welke erop is gericht duurzaam opbrengsten te verrichten. Weliswaar mogen de omstandigheden van het concrete geval - zoals de werkelijke verhuur van de zaak, de omvang van de cliëntèle en het bedrag van de opbrengsten - mede in de beschouwingen worden betrokken (Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen 26 september 1996, Renate Enkler, C-230/94, V-N 1997, blz. 653, punt 22), maar gelet op de aard van de dienstverrichting en de omstandigheid dat het om het aanvangsjaar van de activiteiten van belanghebbende gaat, kunnen deze factoren het Hof niet tot een ander oordeel brengen.

4.6. Gelet op artikel 11, eerste lid, onderdeel a, onder 2°, van de Wet jo. artikel 6, vierde lid, van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (hierna: de Uitvoeringsbeschikking) diende belanghebbende de in 1999 aan haar geleverde recreatiebungalow in 1999 en 2000 te gebruiken voor doeleinden waarvoor een volledig of nagenoeg volledig recht op aftrek op de voet van artikel 15 van de Wet bestaat.

Hetgeen onder de feiten is vermeld, stelt buiten twijfel dat belanghebbende aan deze voorwaarde niet heeft voldaan. Onder die omstandigheden moet worden geoordeeld dat de Inspecteur terecht toepassing heeft gegeven aan het bepaalde in artikel 12a van de Wet, op grond waarvan de belasting die de verkoper van de recreatiebungalow, A, in aftrek heeft gebracht, bij belanghebbende wordt nageheven. Het betreft een gedeelte van de in 1992 en 1993 door F in aftrek gebrachte omzetbelasting, welk gedeelte de Inspecteur in zijn nadere berekening, opgenomen in bijlage 39 van het verweerschrift, met toepassing van de artikelen 13, tweede lid, en 13a, eerste lid, van de Uitvoeringsbeschikking heeft berekend op 3 7/12 x 1/10 x € 11.489,-- is, afgerond, € 4.116,--.

Het Hof acht het berekende bedrag juist, in elk geval niet te hoog.

Zo belanghebbende bedoeld heeft te stellen dat zij in haar exploitatie is belemmerd door toedoen van B B.V., verwerpt het Hof die stelling, aangezien een dergelijke omstandigheid aan de toepassing van voornoemde artikelen van de Wet en de Uitvoeringsbeschikking niet kan afdoen, nog daargelaten dat het vonnis van de kantonrechter te Alkmaar, opgenomen in bijlage 6 bij het verweerschrift, inhoudt dat door belanghebbende genoemde redenen van huurders om tot annulering van hun huurovereenkomst over te gaan, door B B.V. voldoende zijn weerlegd.

4.8. Belanghebbende heeft, gezien het bepaalde in artikel 15 van de Wet, recht op aftrek indien en voor zover de belasting aan haar in het tijdvak van aangifte door andere ondernemers ter zake van door hen aan haar verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur. Het is aan de ondernemer om de voor de aftrek benodigde gegevens aan te leveren. Voorwaarde voor de aftrek is derhalve dat belanghebbende aannemelijk maakt dat voor het geclaimde bedrag aan omzetbelasting door andere ondernemers prestaties aan haar, als ondernemer, zijn verricht. Verder dient de in aftrek te brengen omzetbelasting op facturen die aan de vereisten van artikel 35 van de Wet voldoen, in rekening te zijn gebracht.

Belanghebbende, op wie in dezen derhalve de bewijslast rust, heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de door haar over de onderhavige periode geclaimde voorbelasting in rekening is gebracht op facturen welke aan de evenbedoelde materiële en formele eisen voldoen.

De door de Inspecteur toegepaste correctie ad € 314,-- is mitsdien terecht, met uitzondering van een bedrag van € 28,-- waarvan de Inspecteur zich nader op het standpunt heeft gesteld dat dit in rekening is gebracht op een correcte factuur.

4.10. Voorzover belanghebbende met haar opmerking dat zij nimmer afstand heeft gedaan van haar recht om te worden gehoord, beoogt te stellen dat de Inspecteur zijn hoorplicht heeft geschonden, overweegt het Hof als volgt.

Zoals blijkt uit de brieven van de Inspecteur aan belanghebbende van 24 maart 2004 en 12 juli 2004 heeft de Inspecteur belanghebbende de mogelijkheid geboden om te worden gehoord. Zij heeft daarvan geen gebruik gemaakt. Belanghebbende heeft in haar brief van 22 juli 2004 vermeld dat zij een hoorzitting in de gegeven omstandigheden niet nuttig acht. Aangezien belanghebbende zelf ook op geen enkel moment een verzoek om te worden gehoord, als bedoeld in artikel 25, vierde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, heeft gedaan, dient deze grief te worden verworpen.

4.11. Belanghebbende heeft gesteld dat zij originele stukken per post(pakket) aan de Inspecteur heeft gezonden.

De Inspecteur heeft gemotiveerd, met verwijzing naar de mogelijkheid van onjuiste dan wel onvolledige adressering, en de daaraan door TPG/post te verbinden consequenties, gesteld dat deze stukken hem nimmer hebben bereikt. Alsdan ligt het, anders dan belanghebbende meent, op haar weg haar stelling aannemelijk te maken. Daarin is zij niet geslaagd.

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt de bestreden uitspraak,

vermindert de naheffingaanslag tot € 4.402,--,

gelast dat aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 136,--, en

wijst de Staat aan als de rechtspersoon die het griffierecht moet vergoeden.

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden

op: 8 april 2008

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.