Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-05-2008, BD5041, 07/00476

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, derde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X B.V. te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden aanslag en verliesvaststellingsbeschikking.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1998 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd van nihil. Gelijktijdig met deze aanslag is op de voet van artikel 20a, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 1998) (hierna: de Wet Vpb 1969) het verlies van dit jaar bij beschikking vastgesteld op ƒ 114.714 (hierna: de verliesvaststellingsbeschikking). Belanghebbende heeft tegen deze aanslag en de verliesvaststellingsbeschikking bezwaar gemaakt. Bij de bestreden uitspraak heeft de Inspecteur het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. Belanghebbende is tegen deze uitspraak in beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem. Bij uitspraak van 27 april 2006, nr. 03/02093, heeft genoemd Hof het beroep ongegrond verklaard. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Bij arrest van 5 oktober 2007, nr. 43.328, heeft de Hoge Raad het beroep in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van het gerechtshof te Arnhem vernietigd en de zaak naar het Hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest.

1.2. De Inspecteur en belanghebbende hebben schriftelijk op het arrest gereageerd.

1.4. Partijen hebben te dezer zitting elk een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota's tot de stukken van het geding.

1.5. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.

2. Feiten

2.1. Het Hof neemt de volgende door het gerechtshof te Arnhem in onderdeel 2 van zijn uitspraak van 27 april 2006, nr. 03/02093 opgenomen vaststaande en in cassatie niet aangetaste feiten.

2.1.1. Belanghebbendes aangifte over het onderhavige jaar is op 5 juni 2000 op de eenheid van de Inspecteur binnengekomen. De aangifte vermeldt een belastbaar bedrag van -/- ƒ 722.073. Op 27 juni 2000 is de Inspecteur een reeds in april van dat jaar door hem aangekondigd boekenonderzoek aangevangen. Dit onderzoek is door de Inspecteur afgebroken op 4 april 2001.

2.1.2. Bij brief van 27 februari 2002 deelt de Inspecteur aan belanghebbendes directeur-grootaandeelhouder, drs. A, het volgende mede:

2.1.3. Bij faxbericht van 26 maart 2002 deelt belanghebbendes gemachtigde de Inspecteur onder andere het volgende mede:

"Naar aanleiding van het controlerapport dat als dagtekening 26 februari 2002 heeft en ter post is aangekomen op 1 maart 2002, berichten wij u als volgt."

"Voor zover het de inhoudelijke kant van de correcties betreft delen wij u mee dat er met geen van de voorgestelde correcties voor A, F en de fiscale eenheid G akkoord kan worden gegaan, voordat een inhoudelijke bespreking met de Belastingdienst Ondernemingen D heeft plaatsgehad en wij weten welke stukken naar uw mening in de overgelegde administraties van belanghebbenden ontbraken."

Dit bericht bevat voorts een aantal opmerkingen van formele aard die niet betrekking hebben op de door de Inspecteur voorgenomen correcties als zodanig.

2.1.4. Bij brief van 23 augustus 2002 deelt de Inspecteur aan belanghebbendes gemachtigde met kopie aan belanghebbende zelf, het volgende mede:

"Hierbij informeer ik u dat collega H de aangifte vennootschapsbelasting 1998 van X B.V. heeft geregeld. Daarbij is hij van de aangifte afgeweken overeenkomstig hetgeen is vermeld in het controlerapport van 26 februari 2002. De onderbouwing van de correcties treft u in de genoemde paragrafen van het controlerapport aan.

Op de volgende onderdelen is van de aangifte afgeweken:

Als u het met de aanslag niet eens bent, dan kunt u daar binnen zes weken na dagtekening van de aanslag bezwaar tegen maken bij de Inspecteur Belastingdienst/Ondernemingen D."

2.1.5. Belanghebbendes bezwaarschrift luidt als volgt:

"Bij deze maakt ondergetekende bezwaar tegen de aan X BV opgelegde aanslag vennootschapsbelasting 1998, aanslagnummer 00.00.000.V.86.0112 met als dagtekening 21 september 2002.

Een nadere motivering van het bezwaar doe ik u zo spoedig mogelijk toekomen"

2.1.6. Bij brief van 13 november 2002 deelt de Inspecteur de gemachtigde onder meer mee:

"Ik heb u vanochtend telefonisch benaderd voor het maken van een afspraak voor een bespreking inzake de lopende bezwaarschriften inkomsten- en vennootschapsbelasting van de heer A, X B.V. en F B.V.. Ik heb u gevraagd om met een datumvoorstel te komen voor begin december 2002. U neemt contact op met de heer A en zult mij daarna schriftelijk informeren.

De gemachtigde antwoordt daarop als volgt:

"Uw telefonisch voorstel om het controle rapport van B RA gedagtekend 26 februari 2002 alsnog te bespreken aanvaarden belanghebbenden drs A, G en F. U stelde voor dat begin december 2002 te doen. De discongruentie van mogelijkheden in de agenda's van belanghebbenden en ondergetekende in de maand december 2002, noopt mij u voor te stellen dat tijdstip te verschuiven naar de eerste helft van januari 2003. Bijvoorbeeld 8 of 9 januari 2003 vanaf 9.30 uur.

Graag verneem ik uw reactie."

2.1.7. De Inspecteur reageert daarop bij brief van 9 december 2002 als volgt:

"In reactie op uw brief van 29 november 2002 bericht ik u dat dezerzijds de voorkeur uitgaat naar woensdag 8 januari 2003 om 9.30 uur op het kantoor van de Belastingdienst. Mocht er van uw zijde alsnog een verhindering zijn, dan laat u mij dat wel weten.

In uw brief geeft u aan dat het controlerapport van 26 februari 2002 onderwerp van de bespreking is. Wat mij betreft vormen de bezwaarschriften inkomsten- en vennootschapsbelasting 1997, 1998 en 1999 het gespreksonderwerp. Omdat de aanslagen mede zijn gebaseerd op de bevindingen van de controle zal het controlerapport vanzelfsprekend ter sprake kunnen komen. In hoeverre daarbij ook nog de jaren 1995 en 1996 ter sprake kunnen komen, zal afhangen van het oordeel van het Gerechtshof in de lopende beroepsprocedures."

2.1.8. Het faxbericht van de gemachtigde van 7 januari 2003 luidt aldus:

" Tot mijn spijt moet ik u meedelen dat de afspraak op 8 januari 2003 geen doorgang kan vinden. Ook overigens moet ik u meedelen dat het maken van een nieuwe afspraak binnen afzienbare tijd geen zin heeft. Dit betekent overigens niet dat belanghebbenden met de conclusies van het rapport instemmen. De gevolgen van die volgens belanghebbenden onjuiste conclusies blijven voor rekening van de BOA in het algemeen en de heer B RA in het bijzonder."

2.1.9. Met dagtekening 23 mei 2003 schrijft de Inspecteur aan de gemachtigde onder meer het volgende:

"In vervolg op ons telefoongesprek van 8 januari 2003 doe ik u inzake de door u namens de heer A en X B.V. ingediende bezwaarschriften per bezwaarschrift een brief toekomen, 10 in totaal. Het betreft de volgende bezwaarschriften:

A

X B.V.

Vennootschapsbelasting : 1997, 1998 en 1999

1. Informatieverstrekking

In een aantal gevallen verzoek ik u om (nadere) informatie te verstrekken, welke informatie voor meerdere bezwaarschriften van belang kan zijn. Het gaat om de volgende informatie:

Gelet op artikel 49 AWR kunt u ermee volstaan de betreffende informatie in enkelvoud te verstrekken.

Ik verzoek u goede nota te nemen van uw bewijspositie op de verschillende onderdelen en van de door mij gestelde reactietermijnen."

De op het onderhavige jaar betrekking hebbende brief bevat onder meer de volgende passages:

"U heeft namens X B.V. te Y bezwaar gemaakt tegen de aanslag vennootschapsbelasting 1998, aanslagnummer 00.00.000.V86.0112. Met het oog op de voortgang vraag ik uw aandacht voor het volgende."

1. Huidige stand van zaken

Voor 8 januari 2003 hadden wij een bespreking gepland waarbij o.a. dit bezwaarschrift onderwerp van gesprek zou zijn. Op 7 januari 2003 heeft u per fax de bespreking afgezegd en daarbij aangegeven dat wat u betreft het maken van een nieuwe afspraak binnen afzienbare tijd geen zin heeft. Ik betreur dat. Ik betreur het echter nog meer dat u aangeeft dat het maken van een nieuwe afspraak voorlopig ook geen zin heeft. Het gevolg daarvan is dat ik mij genoodzaakt zie tot een formelere opstelling. Deze brief moet u dan ook tegen deze achtergrond zien.

Ik heb u op 8 januari 2003 gebeld en tijdens dat gesprek deelde u mij mee dat de afzegging verband houdt met het feit dat u cassatie heeft ingesteld tegen de uitspraken van de Belastingkamer van het Gerechtshof te Arnhem d.d. 28 november 2002. Daarop heb ik u geantwoord dat dit naar mijn mening de voortgang van de bezwaarprocedure niet hoeft te vertragen omdat de geschilpunten in bezwaar voor een groot deel op zichzelf staan en de uitkomsten van de cassatieprocedures daarop niet van invloed zijn. Ik heb u toen tevens meegedeeld dat ik mij zou beraden over de wijze waarop de bezwaarprocedures een vervolg zouden moeten krijgen.

2. Aanslagregeling en bezwaar

3. Motivering bezwaarschrift

Bij brief van 22 oktober 2002 maakt u pro forma bezwaar tegen de aanslag. In het bezwaarschrift geeft u aan zo spoedig mogelijk met een nadere motivering te komen. Tot op heden heb ik nog geen nadere motivering van u ontvangen. Ik stel u daarom alsnog in de gelegenheid om het bezwaarschrift van een motivering te voorzien en wel vóór 20 juni 2003. Daarbij wijs ik nog op het volgende.

Ik doe een beroep op artikel 25, lid 6 AWR (verzwaring bewijslast bezwaarfase). De collega's B en H hebben bij herhaling mondeling en schriftelijk verzocht om informatie over o.a. de bankrekening bij L Bank Luxemburg en om een opgave van de S(tichting) P(ensioenfonds) voor A(pothekers). Ik wijs u op de brieven van 22 december 2000, 27 februari 2001 en 20 maart 2001. In de brieven van 27 februari 2001 en 20 maart 2001 hebben zij bovendien expliciet gewezen op de wettelijke bepalingen van de AWR en de mogelijke gevolgen als de gevraagde informatie niet wordt verstrekt. Bij het regelen van de aangifte was de informatie nog niet verstrekt.

De overige correcties zijn onderbouwd middels het controlerapport. U kunt daarom niet volstaan met een motivering die erop neerkomt dat u het niet eens bent met de correcties. U zult uw standpunten moeten onderbouwen en waar nodig voorzien van onderliggende stukken. Ook neem ik geen genoegen met het argument dat u eerst het controlerapport wilt bespreken alvorens het bezwaarschrift nader te motiveren. Niet alleen bent u sinds het verschijnen van het rapport in de gelegenheid (geweest) om er op te reageren, voor het Hof heeft u doen blijken er op te kunnen reageren zonder dat het eerst is besproken. Middels de bespreking van 8 januari 2003 bent u andermaal in de gelegenheid geweest om zich uit te laten over het controlerapport. Om u moverende redenen heeft u er op het laatste moment voor gekozen de bespreking geen doorgang te laten vinden. Ik benadruk daarom nog eens dat de gevolgen van het niet of ontoereikend motiveren voor uw rekening komen.

4. Uitdeling Bank L

Ik herhaal hier de opmerkingen en vragen uit mijn brief van vandaag inzake het bezwaarschrift vennootschapsbelasting 1997.

"7. In de aangifte 1998 wordt een koersverlies aangegeven van ƒ 272.610. De accountant heeft dit verlies gebaseerd op een opgave van de heer A, zie bijlage. Op basis van deze stukken is M B.V. in 1998 gedurende 3 dagen, vanaf 28 december 1998, eigenaar geweest van de effecten. Afgaande op de overgelegde stukken moet dit verlies - als u stelt dat de aangifte feitelijk juist is - in deze korte bezitsperiode zijn ontstaan. Hoewel dit niet het bezwaarschrift 1997 betreft maar het bezwaarschrift 1998, ligt het, gegeven de bewijslastverdeling, op uw weg om met een nadere onderbouwing te komen. U dient het verlies te onderbouwen aan de hand van een onafhankelijke opgave van de koersen van de betreffende aandelen per 28 december 1998. De waarde van de effecten per 31 december 1998 blijkt uit het overzicht van L bank dat reeds in mijn bezit is.""

"6. Voorlopige conclusie

Indien u afziet van een reactie, niet (volledig) de gevraagde informatie verstrekt of voor wat betreft de uitdeling Bank L en de correctie pensioenvoorziening niet doet blijken dat deze onjuist zijn, dan zal ik het bezwaarschrift afwijzen en de aanslag c.q. het vastgestelde verlies handhaven. In beroep geldt dan zoals gezegd ingevolge artikel 27e AWR de verzwaring van de bewijslast.

7. Reactie en reactietermijn

Ik benadruk op deze plaats nogmaals dat ik van u een inhoudelijke en gemotiveerde reactie verlang en wijs u nogmaals op de mogelijke consequenties voor het vervolg van de procedure voor het geval uw reactie ontoereikend is (o.a. bewijspositie en recht op een kostenvergoeding). Uw reactie op deze brief alsmede de door mij gevraagde informatie zie ik graag vóór 20 juni 2003 tegemoet."

2.1.10. Bij brief van 24 juni 2003 deelt de Inspecteur de gemachtigde het volgende mede:

"Op 23 mei 2003 heb ik u inzake de onderstaande bezwaarschriften een aantal brieven gestuurd:

In die brieven heb ik u verzocht om vóór 20 juni 2003 te reageren en de gevraagde informatie te verstrekken alsmede een datumvoorstel te doen voor een hoorzitting. Tot op heden heb ik geen enkele reactie van u ontvangen, noch telefonisch noch schriftelijk. Ook heeft u geen datumvoorstel gedaan.

Voor elk van de bezwaarschriften heb ik aangegeven dat ik uitspraak zou doen voor het geval u niet zou reageren tevens dat ik er alsdan vanuit zou gaan dat u geen behoefte heeft om gehoord te worden. Ik heb u bovendien de mogelijke gevolgen geschetst voor de bewijspositie van de heer A en X B.V. en het recht op vergoeding van (proces)kosten.

Ik informeer u hierbij dat ik één dezer dagen zal overgaan tot het concipiëren van de uitspraken. U kunt deze op korte termijn tegemoet zien."

2.1.11. Bij brief van 27 juni 2003 schrijft de Inspecteur belanghebbende onder meer aldus:

"In vervolg op ons telefoongesprek van gisterenmiddag vraag ik uw aandacht voor het volgende.

2.1.12. Belanghebbendes gemachtigde antwoordt daarop per faxbericht van 10 juli 2003 als volgt:

"Tot mijn spijt is het mij tot dit tijdstip niet mogelijk gebleken te reageren op uw uitnodiging om tot 10 dagen voor de hoorzitting inlichtingen te verschaffen zoals gevraagd in uw brief van eind mei 2003.

Ondergetekende stelt een hoorzitting niettemin op prijs en stelt voor om op 9 of 10 september 2003 een afspraak te maken onder de voorwaarden die u daaraan hebt gesteld. Zelf ben ik beide dagen (nog) beschikbaar. De heer A kan ik wegens diens vakantie nu niet bereiken. Ondergetekende hoopt u eind juli te kunnen berichten welke datum het wat deze zijde betreft wordt. Ik hoop dat u daar begrip voor kunt opbrengen."

2.1.13. De Inspecteur reageert bij brief van 14 juli 2003 onder meer met het volgende:

"In reactie op uw fax van 10 juli 2003 bericht ik u hierbij als volgt. Ik verzoek u nadrukkelijk kennis te nemen van de gehele inhoud van deze brief en van de in de afzonderlijke onderdelen genoemde termijnen. Deze brief wordt u zowel per fax als per post toegezonden.

U doet het voorstel om op (dinsdag) 9 september of (woensdag) 10 september 2003 een hoorzitting te houden. Onderwerp van de hoorzitting zijn onderstaande bezwaarschriften:

Bevestiging datum hoorzitting

Uit uw brief leid ik af dat u de door u voorgestelde data niet meer met de heer A heeft afgestemd.; u heeft hem nog niet kunnen bereiken vanwege diens vakantie. Dezerzijds is slechts woensdag 10 september 2003 beschikbaar voor een hoorzitting. Ik verzoek u dan ook deze datum te reserveren in uw agenda en die van de heer A. Na mijn vakantie - vanaf 18 augustus 2003 - zal ik contact met u opnemen om tijd en plaats nader af te spreken.

Nadere termijn motivering bezwaarschrift vennootschapsbelasting 1998

Op 22 oktober 2002 heeft u pro forma bezwaar gemaakt tegen de aanslag vennootschapsbelasting 1998. In het bezwaarschrift stelt u "zo spoedig mogelijk" een nadere motivering in het vooruitzicht. In onderdeel 3 van mijn brief van 23 mei 2003 heb ik u erop gewezen dat de nadere motivering is uitgebleven; ook thans heb ik nog geen motivering van u ontvangen.

Ingevolge artikel 6:5 AWB bevat het bezwaarschrift de gronden waarop het berust. Het niet motiveren van het bezwaarschrift is een verzuim in de zin van artikel 6:6 Awb. Met het oog op de datum voor de hoorzitting, stel ik u tot 1 september 2003 alsnog in de gelegenheid dit verzuim te herstellen en het bezwaarschrift te motiveren. Zonder motivering zal ik het bezwaarschrift niet ontvankelijk verklaren. Ik wijs u in dit verband o.a. op de uitspraak van Hof Amsterdam van 2 mei 2001, nr. 00/0135, VN 2001/30.3."

2.1.14. Bij faxbericht van 30 augustus 2003 deelt de gemachtigde mede:

"Bij deze moet ik u helaas berichten dat belanghebbende, de heer drs A, op 10 september 2003 niet in de gelegenheid is de door u vastgestelde hoorzitting bij te wonen. De eerste mogelijkheid zal wat hem betreft zijn in de eerste week van oktober 2003."

De gemachtigde verzoekt bij die gelegenheid om een nieuwe datum voor een hoorzitting.

2.1.15. De Inspecteur heeft daarop met dagtekening 11 september 2003 bij uitspraak belanghebbende niet-ontvankelijk verklaard in haar bezwaar en daarbij tevens het standpunt ingenomen dat er ambtshalve geen aanleiding bestaat de verliesbeschikking te herzien.

2.2. Voorts zijn in deze zaak op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

2.2.1. Belanghebbende is sinds 1994 eigenaar van het pand P-straat 23 te K. Dit pand wordt verhuurd aan een dochter van de heer A voor ƒ 15.000 per jaar. Deze dochter heeft over de jaren 1995 tot en met 1998 niet de volledige huur betaald. Over 1998 bedraagt de niet-ontvangen huur ƒ 700.

2.2.2. Aan de heer A zijn pensioenrechten toegekend. Aanvankelijk was hiervoor een voorziening gevormd bij een in de fiscale eenheid met belanghebbende gevoegde dochtervennootschap M B.V. (hierna: M). In 1998 is de pensioenvoorziening echter overgegaan naar belanghebbende. Per 31 december 1997 was de pensioenvoorziening gewaardeerd op ƒ 820.720. In 1998 hebben dotaties aan de pensioenvoorziening plaatsgevonden tot een bedrag van ƒ 427.326. Als gevolg van deze dotaties bedroeg de voorziening per ultimo 1998 ƒ 1.248.046. Het pensioen is toegekend op basis van een opbouw van 2,33 percent van het salaris met inbouw van een AOW franchise. Over de periode 1980 tot en met 1993 bedroeg het salaris ƒ 271.700. Na 1993 is geen salaris meer uitbetaald. Bij de aanslagregeling over het onderhavige jaar heeft de Inspecteur een correctie ter zake van de opbouw van pensioenrechten toegepast ten bedrage van ƒ 397.374.

2.2.3. Op 2 december 1997 heeft M een bedrag van ƒ 1.300.000 overgemaakt naar een nummerrekening bij de N Bank, later genaamd L Bank, te Luxemburg (hierna te noemen: L). In de geconsolideerde jaarrekening van belanghebbende over het jaar 1998 is onder het hoofd liquide middelen een post "Deposito L Private Bank" opgenomen tegen ƒ 1.300.000 per 31 december 1997 en tegen nihil per 31 december 1998.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Zij hebben daaraan ter zitting het volgende toegevoegd:

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot vaststelling van het verlies op ƒ 722.073. De Inspecteur concludeert, naar het Hof begrijpt, tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak op bezwaar en tot handhaving van de beschikking waarbij het verlies is vastgesteld op ƒ 114.714.

4. Beoordeling van het geschil

Vooraf

4.1.1. De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest geoordeeld dat de uitspraak van het gerechtshof te Arnhem niet in stand kan blijven omdat dit gerechtshof ten onrechte een verzuim met betrekking tot het in artikel 6:5, lid 1, letter d, van de Awb gestelde vereiste aanwezig heeft geacht. Nu er geen andere gronden zijn gesteld of anderszins zijn gebleken op basis waarvan zou moeten worden geoordeeld dat het bezwaar niet-ontvankelijk zou zijn, moet ervan uit worden gegaan dat de Inspecteur het bezwaar ontvankelijk had moeten verklaren.

4.1.2. In beginsel behoort de belastingrechter de zaak terug te wijzen naar de Inspecteur voor een inhoudelijke behandeling van het bezwaar, als deze rechter van oordeel is dat het bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard. In het onderhavige geval hebben partijen echter eenparig verklaard dat zij op een dergelijke terugwijzing geen prijs stellen. Zij hebben het Hof verzocht zelf in de zaak te voorzien, door te beslissen op de materiele geschilpunten ten aanzien van de onderhavige beschikking tot vaststelling van het verlies. Het Hof zal overeenkomstig dit eenparig verzoek afzien van terugwijzing van de zaak en aangaande de hoogte van het verlies een beslissing nemen.

P-straat

4.2.1. De Inspecteur stelt dat belanghebbende zich winst heeft laten ontgaan ten behoeve van haar aandeelhouder door over 1998 een bedrag van ƒ 700 te weinig huur te ontvangen ter zake van een aan de dochter van de aandeelhouder verhuurd pand aan de P-straat te K. Belanghebbende stelt hier tegenover in zijn conclusie van repliek voor het gerechtshof te Arnhem dat de huur niet is kwijtgescholden of oninbaar is geworden en dat belanghebbende zich van deze huurachterstand niet bewust was. Bij conclusie van dupliek heeft de Inspecteur slechts aangevoerd dat hetgeen belanghebbende naar voren brengt geen nieuw licht op dit geschilpunt werpt en dat hij zijn standpunt als verwoord in het verweerschrift handhaaft. Ook later heeft de Inspecteur de in de conclusie van repliek neergelegde stelling van belanghebbende niet weersproken.

4.2.2. Uitgaande van de juistheid van hetgeen belanghebbende in haar conclusie van repliek voor het gerechtshof te Arnhem heeft aangevoerd kan naar het oordeel van het Hof niet worden gezegd dat belanghebbende zich ten behoeve van haar aandeelhouder winst heeft laten ontgaan. De enkele omstandigheid dat een huurder, die tevens een familielid is van de grootaandeelhouder van de verhuurder, een verhoudingsgewijs klein deel van de jaarlijks verschuldigde huur schuldig blijft impliceert niet dat de verhuurder onzakelijk handelt. Huurachterstanden van een dergelijke omvang zijn immers ook in zakelijke verhoudingen niet ongebruikelijk.

4.2.3. Ten aanzien van dit geschilpunt is het gelijk derhalve aan de zijde van belanghebbende.

Verlies op effecten

4.3.2. Belanghebbende stelt dat de heer A het op de door hem aangehouden nummerrekening gestorte bedrag van ƒ 1.300.000 hield voor M, en dat dit bedrag nimmer het vermogen van M heeft verlaten. Het op de effectenrekening behaalde resultaat bedroeg volgens belanghebbende negatief ƒ 272.610. Belanghebbende voegt hieraan toe dat per ultimo 1998 het resterende bedrag van ƒ 1.027.390 is aangewend ter afwikkeling van een hoog opgelopen rekening-courantschuld van de heer A aan M.

4.3.3. De Inspecteur stelt dat de overboeking eind 1997 van ƒ 1.300.000 naar de door de heer A aangehouden nummerrekening een uitdeling van winst vormt en dat de storting in de maand december 1998 op de door M geopende nummerrekening een kapitaalstorting vormt. Op deze grond heeft hij het door belanghebbende verantwoorde verlies van ƒ 272.610 bij de aanslagregeling gecorrigeerd.

4.3.4. Gelet op de omstandigheid dat het bedrag van ƒ 1.300.000 enerzijds wel is verwerkt in het geconsolideerde vermogen per 31 december 1997 van belanghebbende volgens haar jaarrekening over 1998, en - naar belanghebbende ter zitting onweersproken heeft gesteld - haar jaarrekening over 1997, en anderzijds niet is verwerkt in de aangiften vermogensbelasting en inkomstenbelasting van de heer A over 1997 en 1998, acht het Hof aannemelijk de stelling van belanghebbende dat het in 1997 naar de Luxemburgse nummerrekening overgemaakte bedrag het vermogen van M niet verlaten heeft en dat de heer A dit bedrag in 1997 door middel van het in Luxemburg aangehouden effectendepot ten behoeve en voor rekening van M beheerde. Dit brengt mee dat het gelijk met betrekking tot dit geschilpunt aan de zijde van belanghebbende is.

De pensioenvoorziening

4.4.1. Ter onderbouwing van zijn correctie ter zake van de door belanghebbende opgebouwde pensioenvoorziening ten behoeve van de heer A, verwijst de Inspecteur naar het tot de gedingstukken behorende controlerapport van 26 februari 2002. In dit controlerapport is aan de correctie een uitvoerige berekening ten grondslag gelegd. De kern van het aldaar gestelde is dat er vanaf 1993 geen salaris meer aan de heer A meer is uitbetaald en dat daarom vanaf 1993 geen pensioenrechten meer worden opgebouwd. De in 1998 gepleegde dotatie aan de pensioenvoorziening is daarom gecorrigeerd.

4.4.2. In zijn pleitnota voor de mondelinge behandeling na cassatie voert belanghebbende aan dat het feitelijk juist is dat zij de pensioenvoorziening geheel of gedeeltelijk heeft prijsgegeven. Het Hof begrijpt deze stelling aldus dat belanghebbende daarmee bedoelt dat de heer A zijn pensioenrechten geheel of gedeeltelijk heeft prijsgegeven. Belanghebbende betoogt voorts dat bij het prijsgeven van pensioen op grond van artikel 11c van de Wet op de loonbelasting 1964 het tot dan gevormde pensioen tot het loon uit vroegere dienstbetrekking behoort en dat de aanslag vennootschapsbelasting met inachtneming van de Wet op de loonbelasting 1964 moet worden opgelegd.

4.4.3. Wat er verder van die stelling en dit betoog zij, vastgesteld moet worden dat zij het uitgangspunt waarop de correctie berust, namelijk dat er geen opbouw van pensioenrechten heeft plaatsgevonden in 1998, niet aantasten. Nu dit uitgangspunt voorts een op zichzelf bezien deugdelijke grondslag voor de correctie vormt die verder door belanghebbende niet wordt aangevallen, moet geconcludeerd worden dat het gelijk ten aanzien van dit geschilpunt aan de zijde van de Inspecteur is.

Autokosten

4.5.1. De correctie ter zake van autokosten ziet blijkens onderdeel 8.1 van het tot de gedingstukken behorende controlerapport op kosten van onderhoud en reparatie van een Ferrari Testarossa, Jaguar XK 140 en een Rolls Royce. Volgens de Inspecteur behoren deze auto's niet tot het vermogen van belanghebbende of een met haar in de fiscale eenheid gevoegde dochtervennootschap, maar waren zij eigendom van de heer A of een gelieerde partij. Ter zitting na cassatie heeft belanghebbende te kennen gegeven dat zijn bezwaar tegen deze correctie ziet op een dubbeltelling ten aanzien van de Jaguar. Eigenlijk gaat het volgens belanghebbende om een auto van het merk Daimler, maar die auto lijkt erg op een Jaguar. De dubbeltelling bestaat aldus belanghebbende hierin, dat ter zake van deze auto ook een bijtelling voor privégebruik is toegepast voor de heffing van omzetbelasting bij belanghebbende en inkomstenbelasting bij de heer A. De Inspecteur heeft ter zitting bestreden dat het om één en dezelfde auto gaat. Volgens hem blijkt uit het controlerapport dat de winstcorrectie ziet op een Jaguar XK 140 en dat de correctie in de inkomstenbelasting en de omzetbelasting ziet op een andere auto, te weten een Daimler Double Six 6.0 met kenteken -------- (uitvoering: Topaz metallic cream autolux leather).

4.5.2. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur met hetgeen hij heeft aangevoerd onder verwijzing naar het controlerapport aannemelijk gemaakt dat er geen sprake is van de door belanghebbende gestelde dubbeltelling. Nu overigens geen feiten zijn komen vast te staan op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de correctie ten onrechte is aangebracht is het gelijk ten aanzien van dit geschilpunt aan de zijde van de Inspecteur.

Verzekeringen

4.6.1. Tot de aangebrachte correcties behoort een ter zake van premies voor een verzekering tegen brandschade aan auto's die gestald zijn aan de Q-straat 87 te Y. In het controlerapport dat tot de gedingstukken behoort staat dat onder de dekking ook auto's vallen die niet tot het vermogen van de BV behoren. In zijn conclusie van repliek voor het gerechtshof Arnhem schrijft belanghebbende dat het om een opstalverzekering gaat en dat het hem ontgaat waarom de premie niet in aftrek zou kunnen worden gebracht. In zijn pleitnota voor de mondelinge behandeling van de zaak voor het gerechtshof Arnhem heeft de Inspecteur, onder verwijzing naar het gestelde in het controlerapport, betwist dat het om een opstalverzekering gaat.

4.6.2. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende de onderhavige kosten ter zake van een verzekering voor haar rekening heeft genomen. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat de Inspecteur, tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende, zijn stelling omtrent de aard van de kosten en de daaraan verbonden onzakelijkheid van de uitgave aannemelijk maakt. Daarin is hij met een enkele verwijzing naar het gestelde in het controlerapport niet geslaagd. Met betrekking tot dit geschilpunt is het gelijk daarom aan de zijde van belanghebbende.

De Audi

4.7.1. De correctie ter zake van de Audi ziet blijkens het tot de gedingstukken behorende controlerapport op een Audi 100 Avant Quattro S4, bouwjaar 1993. Deze auto behoorde aanvankelijk tot het vermogen van R B.V. en werd ter beschikking gesteld aan de heer A. Naar het Hof begrijpt was de heer A tot de maand november 1997 directeur en middellijk aandeelhouder van R B.V. Toen heeft hij zijn functie als directeur opgegeven en zijn belang in deze vennootschap afgestoten. Volgens het kentekenregister is het kenteken van de Audi op 2 december 1997 op naam van de echtgenote van de heer A gesteld.

4.7.2. In zijn beroepschrift voor het gerechtshof Arnhem erkent belanghebbende dat zij een aantal autokosten heeft betaald ter zake van de Audi die eind 1997 is verkocht aan de echtgenote van de heer A. Belanghebbende bestrijdt echter dat sprake is van een uitdeling van winst. Na cassatie heeft belanghebbende tijdens de mondelinge behandeling van de zaak gesteld dat het ging om een soort garantiepost en dat de kosten die zij ter zake van de Audi in 1998 voor haar rekening heeft genomen veel hoger waren dan de door de Inspecteur gestelde ƒ 5.000. Het ging er, aldus belanghebbende, om dat zij zich verplicht voelde enige compensatie te bieden voor het feit dat de auto kort na verkoop aan de echtgenote van de heer A zodanige gebreken bleek te vertonen dat hij rijp voor de sloop was. Deze compensatie bestond hierin dat belanghebbende de kosten van tevergeefs gebleken reparaties aan de auto voor haar rekening heeft genomen. Hier tegenover heeft de Inspecteur tijdens diezelfde mondelinge behandeling van de zaak onweersproken gesteld dat de auto eind 1997 om niet is overgedragen aan de echtgenote van de heer A en dat zij de auto in 1999 voor ƒ 10.000 heeft verkocht. Tegen deze achtergrond ziet de Inspecteur niet in voor welke schade de echtgenote van de heer A gecompenseerd zou moeten worden.

4.7.3. Met de Inspecteur ziet het Hof niet in op welke wijze de echtgenote van de heer A schade heeft geleden ter zake van de verwerving van de auto, waarvoor belanghebbende een al dan niet morele verplichting tot compensatie zou hebben. Veeleer is het Hof van oordeel dat geen redelijk denkend ondernemer, de aandeelhoudersrelatie weggedacht, deze kosten voor zijn rekening zou hebben genomen. Hiervan uitgaande en meewegende dat belanghebbende onweersproken heeft gesteld dat de werkelijke kosten die zij ter zake van de Audi in 1998 voor haar rekening heeft genomen veel hoger waren dan de door de Inspecteur gestelde ƒ 5.000, moet worden geconcludeerd dat de correctie terecht is aangebracht.

Slotsom

4.8. Uit al hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het beroep gegrond moet worden verklaard en dat het verlies van belanghebbende over het jaar 1998 moet worden vastgesteld op ƒ 114.714 (het bij de aanslagregeling vastgestelde verlies) plus ƒ 700 (P-straat ) plus ƒ 272.610 (verlies effecten) plus ƒ 3.172 (verzekeringen) is ƒ 391.196.

5. Proceskosten

6. Beslissing

Aldus gedaan door N. van Beelen, voorzitter, R.J. Koopman en J.W. Zwemmer, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van M.A.M. van den Broek, griffier, in het openbaar uitgesproken op: 30 mei 2008

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 30 mei 2008

Het aanwenden van een rechtsmiddel: