Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-06-2008, BD5696, 07/00258

Kenmerk: 07/00258

Uitspraak van de tweede meervoudige Belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 13 april 2007, nummer AWB 05/4988 in het geding tussen

belanghebbende

en

1. Ontstaan en loop van het geding

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Bij schriftelijke uitspraak heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 22 april 2008 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.5. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.

1.6. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

2.1. Belanghebbende exploiteert een jachtwerf in Y en bouwt en verkoopt jachten. Zij is ondernemer als bedoeld in de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) en is als zodanig opgenomen in de administratie van de Inspecteur.

2.2. Belanghebbende heeft op 23 augustus 2001 een overeenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten tot de bouw van een jacht, model A type 00.00 (hierna: het jacht), voor de heer B (hierna: de koper) uit C (Duitsland). De overeengekomen prijs was € 722.450 inclusief omzetbelasting. Dit bedrag is in 10 termijnen door de koper aan belanghebbende betaald, waarvan de eerste op 5 oktober 2001 en de laatste, in de vorm van de inruil van koper's schip de "D" vertegenwoordigende een termijn van € 332.339,72, op 5 december 2002. De over de vergoeding verschuldigde omzetbelasting, ad € 115.372, is door belanghebbende aan de Belastingdienst voldaan. De koper is geen ondernemer als bedoeld in de Wet.

2.3. Het jacht is op 20 juni 2002 door belanghebbende aan de koper geleverd onder de standaard Hiswa voorwaarden en vervolgens door de koper overgebracht naar Duitsland. De koper heeft na levering met het jacht op Duitse wateren gevaren. Voor het jacht is in Duitsland een scheepsbrief afgegeven.

2.4. Na de eerste ingebruikname van het jacht heeft de koper gereclameerd dat het jacht niet aan de overeengekomen kwalificaties voldeed. Belanghebbende en de koper zijn overeengekomen dat belanghebbende de geconstateerde gebreken gedurende de winterstalling 2002/2003 van het jacht zou herstellen.

2.5. In het voorjaar van 2003 heeft de koper het jacht weer in gebruik genomen voor het nieuwe vaarseizoen.

2.9. Belanghebbende heeft de in de creditfactuur begrepen omzetbelasting ad € 115.372,88 in haar aangifte over het onderhavige tijdvak in mindering gebracht op de (overigens) door haar over dit tijdvak verschuldigde belasting. De Inspecteur heeft dit bedrag vervolgens gecorrigeerd als zijnde niet aftrekbaar.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de vraag of belanghebbende op grond van artikel 29, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet in aanmerking komt voor teruggave van de omzetbelasting, die op de creditfactuur aan de koper is vermeld.

Belanghebbende is van oordeel, dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden, welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en van de Inspecteur, en verlening van een additionele teruggave van omzetbelasting over het onderhavige tijdvak van € 115.372,88. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Blijkens de stukken van het geding staat vast dat belanghebbende en de koper overeenstemming hebben bereikt over ontbinding van de koopovereenkomst teneinde een reeds aangezegde gerechtelijke procedure te vermijden, dat koper het jacht in verband daarmee heeft teruggeleverd aan belanghebbende en belanghebbende aan de koper een creditfactuur heeft uitgereikt voor een bedrag van € 722.598,59 inclusief € 115.372,88 aan omzetbelasting.

4.2. Artikel 29, lid 1, van de Wet luidt voor zover hier van belang als volgt:

4.3. Artikel 29 , lid 1 van de Wet is gebaseerd op artikel 11, C, lid 1, van de Zesde Richtlijn, dat voor zover hier van belang als volgt luidt:

"1. In geval van annulering, verbreking, ontbinding, gehele of gedeeltelijk niet-betaling, (...), wordt de maatstaf van de heffing dienovereenkomstig verlaagd onder de voorwaarden die door de Lid-Staten worden vastgesteld. (...)".

3.4. (...) Uitgangspunt dient te zijn dat de wetgever bij de aanpassing van de Wet aan de Zesde Richtlijn door handhaving van het bepaalde in artikel 29 van de Wet de bedoeling had uitvoering te geven aan voormelde Richtlijnbepaling, en wel op een wijze die materieel gezien geen ander resultaat oplevert dan letterlijke overneming van de bewoordingen van de Richtlijn zou hebben gedaan, (...)".

4.5. Artikel 29 van de Wet voldoet naar het oordeel van het Hof niet aan dat door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunt, door te eisen dat "de goederen in ongebruikte staat zijn teruggenomen (...)". Ter motivering diene het volgende:

"In het geval van een levering van goederen of diensten die geheel of ten dele onbetaald blijven of ongedaan wordt gemaakt of waarvoor een prijsvermindering wordt toegestaan na het tijdstip waarop de handeling is verricht, wordt de maatstaf van heffing dienovereenkomstig verminderd.".

Ook binnen die oorspronkelijke tekst ontbreekt de beperking tot gevallen waarin de teruggeleverde goederen in ongebruikte staat verkeren.

Voorts verwijst lid 3 van dat artikel naar de algemene bepalingen omtrent ontbinding van een overeenkomst van afdeling 5 van titel 5 van Boek 6 BW. In artikel 267 BW Boek 6 wordt bepaald, dat de ontbinding plaatsvindt door een schriftelijke verklaring van de daartoe gerechtigde dan wel door de rechter. Artikel 269 BW Boek 6 bepaalt vervolgens dat de ontbinding geen terugwerkende kracht heeft en artikel 271 regelt de verplichting van partijen tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties. Ten slotte bepaalt artikel 272 BW Boek 6, dat indien de aard van de prestatie uitsluit dat zij ongedaan wordt gemaakt, daarvoor in de plaats een vergoeding treedt ten belope van haar waarde op het tijdstip van de ontvangst. Het geval dat goederen gebruikt zijn wordt naar Nederlands burgerlijk recht niet anders behandeld dan het geval dat die goederen niet zijn gebruikt. Anders dan de Inspecteur kennelijk meent zijn partijen vrij ook gebruikte goederen in een ontbinding te betrekken, zonder dat daarmee hetgeen is overeengekomen naar burgerlijk recht het karakter van een ontbinding verliest.

4.8. De inhoud van de brief van belanghebbendes advocaat van 25 augustus 2004, de creditnota en de nota inzake de gebruiksvergoeding van 30 september 2004 laten geen andere gevolgtrekking toe, dan dat de tussen belanghebbende en de koper bestaande overeenkomst is ontbonden als bedoeld in artikel 267 BW Boek 6, het jacht door belanghebbende is teruggenomen onder terugbetaling van de koopsom en de door de koper reeds ontvangen prestatie - het gebruik van het jacht - ongedaan gemaakt is als bedoeld in artikel 271 jo artikel 272 BW Boek 6. Naar het oordeel van het Hof is daarmee voldaan aan de eisen van artikel 11, C, lid 1, van de Zesde Richtlijn en heeft belanghebbende recht op dienovereenkomstige "verlaging van de maatstaf van de heffing" van omzetbelasting.

4.9. Gelet op het vorenstaande is het gelijk met betrekking tot de in geschil zijnde vraag aan de zijde van belanghebbende, dient het hoger beroep van belanghebbende gegrond te worden verklaard, dienen de uitspraken van de Rechtbank en van de Inspecteur te worden vernietigd, en dient aan belanghebbende een additionele teruggave van omzetbelasting over het onderhavige tijdvak te worden verleend van € 115.372,88.

5. Griffierecht

De Staat dient aan belanghebbende het door haar ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 276 respectievelijk € 428 te vergoeden.

6. Proceskosten

Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2,5 (punten wegens proceshandelingen) x € 322 (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) is € 1.207,50 voor het beroep bij de Rechtbank; en op 2 (punten wegens proceshandelingen) x € 322 x 1,5 is € 966 voor het hoger beroep bij het Hof, dat is in totaal € 2.173,50.

7. Beslissing

Aldus gedaan op 12 juni 2008 door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, J. Swinkels en J.A. Meijer, in tegenwoordigheid van A.W.J. Strik, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel